最高法院民事判決 109年度台上字第2420號
上 訴 人 許秋芬
訴訟代理人 黃鼎鈞律師
被 上訴 人 許錫文
許順情
許淑貞
郭許蜀
陳許蘭
共 同
訴訟代理人 張績寶律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國108年7月31日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（107 年
度重上更二字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由
本件原審准上訴人為訴之變更，並駁回其變更之訴，係以：被上訴人及第一審共同被告陳金鐘、許榮華、許經、施麗卿、施椿蕙、施建圳、施張秀盆、施美玉、陳進財、施明德、陳財源、陳國勝、陳進興、施明仁、陳癸方（原名陳淑枝）、施麗鳳（下合稱陳金鐘等16人）、許老案（下與被上訴人、陳金鐘等16人合稱陳則金鐘等22人）於民國100年9月24日將渠等與上訴人及原審追加被告施文良、施柯錦珍、許欽森、許耀煌、許水交、陳許、施漢棠、陳國興等公同共有坐落彰化縣○○鎮○○段0000○0000○0000地號土地之應有部分各1475分之72 5，暨同段3475地號土地全部（下合稱系爭土地）等，出售與訴外人廖榆名，並於101年5月14日以其上記載是項買賣價格為新臺幣（下同）500萬元之存證信函通知上訴人行使優先承買權，上訴人於同年月21日函復承買系爭土地之事實，有土地登記謄本、存證信函等足稽，並為兩造所不爭。被上訴人雖抗辯：系爭土地之買賣價金，除約定之500萬元外，尚包括廖榆名辦理系爭土地繼承登記等之相關費用共160萬元等詞，並據證人廖榆名證述在卷。惟與同意出賣土地之共有人陳國勝、陳財源陳述渠2人洽詢問買賣事宜時，僅知悉出賣價格為500萬元，並不知另有160萬元費用等詞不符，參以上開通知信函亦僅記載以總價500萬元賣清，買方應負擔遺產稅、辦理繼承相關費用、代書費等費用等詞，並未表明另有160萬元價金之情，而廖榆名於本件買賣復有利害關係，所為證言，自難憑信。則上訴人既已合法行使優先承買權，其就系爭土地與陳金鐘等22人間已成立買賣關係。再者，系爭土地業經臺灣彰化地方法院以102年度彰簡字第122號判決分割確定，被上訴人雖各取得
如原判決附表編號16、19至22所示應有部分（下稱系爭應有部分），然已於105年11月15日以贈與為原因，移轉登記與訴外人林季宏，此有土地登記謄本可據。被上訴人已無法移轉該應有部分與上訴人，固有給付不能情事，惟上訴人主張其因而所受損害為系爭應有部分於105年11月15日時之市場價值，與其行使優先承買權時承買價格之差額云云，因是項損害屬民法第216條第2項規定之消極損害，上訴人並未舉證已有預定計畫出售系爭應有部分，難認其受有交易差額之損害。從而，上訴人依民法第226條第1項、第184條第2項規定，請求被上訴人許錫文、許淑貞、郭許蜀、許順情各給付87萬1,414元、被上訴人陳許蘭給付174萬3,788元本息，洵非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟按民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件上訴人係以被上訴人如依約履行，將系爭應有部分移轉登記與伊，則土地上漲之利益應歸伊取得，然因被上訴人違約，將該應有部分移轉登記與林季宏，使得伊無法取得其上漲之利益，該利益為伊所受損害等語（見原審重上更二字卷第102頁、第155頁），係請求履行利益之損害賠償，並非謂系爭應有部分再行轉售可獲得之預期利益，因上訴人違約而受損失。是其請求賠償者，係屬積極損害，而非消極損害。原審就上訴人是否受有該積極損害胥未調查，遽以其係請求消極損害，即為不利於其之判斷，不無可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 梁 玉 芬
法官 周 舒 雁
法官 黃 書 苑
法官 陳 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日