最高法院刑事判決 109年度台上字第5772號
上 訴 人 夏國泓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國109年8月13日第二審判決（109年度上訴字第708
號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第6857號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人夏國泓犯販賣第二級毒品 罪刑及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已 詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、原判決關於證據能力，載述：本判決所引用屬於傳聞證據之 部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人及其 辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念， 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5第1項規定，認有證據能力之理由。已審酌該等證據作 成時情況，如何認具備適當性之要件，並無上訴意旨所指判 決理由不備之情形。執此指摘，自非適法之第三審上訴理由 。
四、本件有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，原判 決已引用第一審判決書理由欄之記載，敘明：上訴人雖於警 詢時供稱：賣給李安華之第二級毒品甲基安非他命係於民國 107 年12月13日某時先向冉宗正購得等語。惟經警據其所供 ，移送臺灣屏東地方檢察署偵辦後，檢察官認罪嫌尚有不足 ，業以108 年度偵字第6520、6856號不起訴處分書，對冉宗 正涉嫌於107 年12月13日販賣甲基安非他命予上訴人部分，
處分不起訴確定。本件並未依上訴人之供述而查獲毒品來源 ，與毒品危害防制條例前揭規定之要件不符，無從減輕其刑 之理由。上訴意旨仍憑己意，主張有該規定之適用，亦非上 訴第三審之適法理由。
五、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決以第一審量 刑，已就上訴人所犯之罪，先依累犯規定加重其刑（除法定 刑為無期徒刑部分外），再適用毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑 法第57條科刑之一切情狀，而為刑之量定。所處之刑符合罰 當其罪原則，並無輕重失衡之情形，而予維持。於法並無不 合。關於累犯之適用部分，原判決已依司法院釋字第775 號 解釋意旨，說明經審酌認依累犯規定加重其刑，與罪刑相當 原則及比例原則無違，予以加重其刑之理由。上訴意旨以上 訴人前所犯係施用第二級毒品罪，其所為並非販賣毒品之累 犯，原判決依累犯加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋 意旨，其所為之量刑，亦違反罪刑相當原則、比例原則。係 就原審裁量職權之合法行使及原判決已說明之事項，以自己 之說詞、持不同之評價，而為指摘，同非上訴第三審之適法 理由。
六、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與否， 法院本屬有權斟酌決定。原判決已敘明不予酌減其刑之理由 ，亦無違法可言。上訴意旨以上訴人係初次販賣第二級毒品 ，獲利甚微，且坦承犯行，犯罪後態度尚佳，爭執應有刑法 第59條規定之適用。係置原判決之明白論述於不顧，以自己 之說詞而為爭辯，殊非上訴第三審之合法理由。七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原審 於109年8月13日判決時，修正毒品危害防制條例第4條第2項 規定，業於同年7 月15日施行，經比較新舊法結果，修正後 之規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定， 仍應適用行為時之法律，原判決雖漏未比較適用，惟於結果 無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日