最高法院刑事判決 109年度台上字第5765號
上 訴 人 余怡欣
選任辯護人 李協旻律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9年7月9日第二審判決（108年度上訴字第2524號，起訴案號：臺
灣基隆地方檢察署107 年度偵字第3723號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、行使偽造私文書（即原判決附表編號9至19所示）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於其附表編號9 至19部分之科刑判 決，改判仍從一重論處上訴人余怡欣犯行使偽造準私文書11 罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉編號9 至19所示，均另 想像競合犯詐欺取財罪或背信罪），已載敘所憑之證據及憑 以認定之得心證理由。
三、按刑之量定，核屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款 事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已以上訴人 之責任為基礎，敘明審酌上訴人受任為李鵠餅店申報營業稅 ，每次得請領之報酬不菲，仍不顧李鵠餅店可能遭國稅局追 繳營業稅、裁處罰鍰，甚或停止營業而受損害，猶擅自冒用 他人名義製作「營業人銷售額與稅額申報書，而短報李鵠餅 店之銷售額及虛增留抵稅額，並將差額挪為己用，各次挪用 之金額高達新臺幣（下同）32萬元至135 萬元不等，及向告 訴人即李鵠餅店負責人李張富枝詐領高額營利事業所得稅及 綜合所得稅款之惡性，且就其於遭告訴前，曾與告訴人協商 並簽立還款承諾書，允諾於國稅局所定繳款期限內，繳清李 鵠餅店因本案遭追繳、裁處之營業稅937萬餘元及罰鍰468萬 餘元，並提供足額之擔保，惟其嗣後僅分別償還部分，其餘 承諾均不依約履行；而其挪用及詐取之金額合計高達 2,689 萬餘元，對其虛報、挪用鉅款用途之交代，又左支右絀，且 有供述不實之態度，兼衡其智識程度、生活狀況、前科素行
等一切情狀，就上訴人所犯前開犯行，各量處如附表編號 9 至19所示之刑；復衡酌其所犯此11罪間之關係，與其犯罪類 型、行為態樣、犯罪動機相同或相類，責任非難重複程度較 高，及各罪之犯罪時間緊密程度、侵害告訴人財產法益之加 重效應，暨其責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在合 於目的性、妥當性、比例原則、公平正義、罪刑相當原則而 為適當裁量後，定其應執行刑為有期徒刑5 年等旨。已詳述 量刑、定執行刑審酌之理由，所為刑之量定及所定應執行刑 ，亦未逾越法定刑度及濫用權限，且無違反公平正義原則情 形，自無違法可指。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，謂： 原判決之科刑審酌僅記載法律上抽象規定，未說明各事項的 具體情形，無從判斷量刑是否適當；且未就伊主張之犯罪動 機及目的予以說明，有判決不備理由之違誤；另伊父母亟需 伊供給及照顧生活，伊則仰賴稅務工作維生，若刑期過長， 與社會脈動脫節，未來難以與稅務實務接軌，此攸關伊出獄 後復歸社會之可能性；且伊犯後已坦認犯行，先後交付 100 萬元及匯款5 萬元予告訴人，原判決未審酌前開事項，亦有 判決理由欠備之違失云云，係持憑己見，對原審刑罰裁量權 之適法行使，泛言指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合。
四、綜上，應認本件關於行使偽造準私文書部分之上訴違背法律 上之程式，予以駁回。又上訴人所犯如附表編號9 至19所示 重罪部分之上訴，既經程序上駁回，而與之有想像競合犯裁 判上一罪關係之詐欺取財、背信等輕罪部分，歷審均為有罪 之認定，自無從為實體上之審判，皆應併從程序上予以駁回 。
乙、背信及詐欺取財（即附表編號1至8、20至28所示）部分一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受 理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院 ，為該條項所明定。
二、本件上訴人犯背信15罪（即如附表編號1至8、20至26所示， 其中編號7、21、23、25所示4罪，並均想像競合犯詐欺取財 罪）及詐欺取財2 罪（即如附表編號27、28所示）部分，第 一審及原審均為有罪之認定，核分屬刑事訴訟法第376條第1 項第4、5款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，自 不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分一併提起上訴，為 法所不許，俱應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日