最高法院刑事判決 109年度台上字第5227號
上 訴 人 俞明偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109 年6 月30日第二審判決（109 年度上訴字第2249號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度毒偵字第504 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件第一審判決引用檢察官起訴書犯罪事實欄所載，認定上 訴人俞明偉於民國108 年10月19日某時，在其當時位在新北 市○○區○○街00號2 樓之1 居所，以將海洛因置入針筒摻 水注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，因 而論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑10月 ，並諭知扣案吸管1 支沒收。上訴人不服該第一審判決，向 原審提起上訴，原判決以上訴人之上訴書狀未敘述（具體） 理由，認其上訴不合法律上之程式，而駁回上訴人在第二審 之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第20條第3 項「依前項規定為觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適 用本條前2 項之規定」，及第23條第2 項「觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官 ……應依法追訴」等規定（下或稱舊法），業於109 年1 月 15日修正公布，將上開舊法中之「5 年後」修正為「3 年後 」，而「5 年內」則修正為「3 年內」，且增訂第35條之1 即「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第 10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……（ 第2 款）審判中之案件，由法院……依修正後規定處理」之 過渡規定（包括上述修正規定，以下或稱為新法），以杜爭 議，均於109 年7 月15日生效施行。參以上揭新法第20條第 3 項之修正理由敘明略以：施用毒品者具「病患性犯人」之 特質，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協 助施用者戒除毒癮等旨。故倘被告於上述新法生效施行前施 用毒品之案件，係於距最近一次因施用毒品經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後之「3 年後」所再犯者，縱令被告 於其間曾犯施用毒品罪，且經判處罪刑並執行完畢而未滿3 年，於新法生效施行後，既不符合新法第23條第2 項關於「 3 年內」再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴之規定，則於 審判中之案件，事實審法院自應先依修正後毒品危害防制條
例第35條之1 第2 款規定，於查明事實後，依職權裁定令被 告入勒戒處所觀察、勒戒，以符合上述新法修正旨意，而維 護被告之利益。惟最高法院囿於法律審之屬性，職權行使之 範圍不包括犯罪事實之調查及認定，且為維護案件當事人審 級利益之考量，應撤銷原判決，由原審適用新法妥為處理。㈡、本件原判決雖以上訴人所提第二審上訴不合法律上之程式， 而駁回上訴人在第二審之上訴。然觀諸卷附上訴人前案紀錄 表及在監在押全國紀錄表，上訴人前因施用毒品案件，經臺 灣新北地方法院103 年度毒聲字第758 號裁定送勒戒處所觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於104 年1 月26日執 行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以該署10 4 年度毒偵緝字第13（、14）號為不起訴處分確定，上訴人 嗣復迭因施用毒品案件經判處罪刑確定並執行完畢。倘若無 訛，則上訴人於前述新法生效施行前所犯之本件施用海洛因 案件，係於距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢 釋放後之「3 年後」所再犯，在上揭新法相關規定生效施行 後，審判中之案件，應依其中第35條之1 第2 款之規定處理 。究竟上訴人本件被訴施用海洛因犯行，是否係於距其最近 一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年後所再犯 ？此與本件上訴人被訴犯行有無上揭新法規定之適用攸關， 自有先加以調查認定之必要。原審就上訴人本件被訴施用海 洛因1 次之犯行，未及先依前揭新法規定予以調查審酌並說 明本件應否依上開新法規定裁定令入勒戒處所觀察、勒戒， 遽以上訴人上訴理由有欠具體為由，而駁回上訴人在第二審 之上訴，依上述規定及說明，難謂無判決不適用法則之違法 。上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，而原判決上開 違背法令之情形，影響本件有無裁定令上訴人入勒戒處所觀 察、勒戒事由之認定，且為兼顧上訴人之審級利益，應由本 院將原判決撤銷，發回原審更為審理。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 17 日