最高法院刑事判決 109年度台上字第5201號
上 訴 人 宋茜薇
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國109年1月22日第二審判決（108年度上訴字第1347 號，起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第21902號，108 年度偵字
第5977號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人宋茜薇之科刑判決，改判 依想像競合之例，從一重論處上訴人犯業務侵占罪刑（係以 一行為觸犯業務侵占罪、行使偽造私文書罪及普通詐欺取財 罪，處有期徒刑1年10 月），並為相關沒收（追徵）之宣告 。復綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上 訴人係高都汽車股份有限公司（下稱高都公司）瑞豐營業所 業務代表，因害怕高都公司發覺其侵占客戶李阿珍之購車款 新臺幣（下同）70萬元，竟於民國107年6月28日在「和潤企 業汽車分期付款申請書」中偽簽李阿珍之署名及盜蓋印章， 再行使交予和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司），和潤 公司乃將車貸70萬元撥付予高都公司，以交回上訴人所侵占 之李阿珍購車款犯行之得心證理由（見原判決第2至3頁）。 經核原判決此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則 ，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、 理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。三、上訴意旨略以：
㈠上訴人於原審坦承犯罪，並表示願與高都公司和解償還所欠 金額，求為緩刑之諭知，高都公司之代理人亦表示沒有意見 ，原判決卻未說明未予上訴人緩刑之理由，甚而為更不利之 判決，有判決不備理由及違反不利益變更禁止原則之違誤。 ㈡和潤公司撥付之70萬元，是直接入高都公司帳戶，而李阿珍 購車款早已交付高都公司，事後高都公司亦已將該筆70萬元
車貸交予李阿珍，上訴人確未獲有不法所得，原判決仍諭知 沒收，有判決適用法則不當之違法等語。
四、惟查：
㈠刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則之規定，係指由被 告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條 不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之 刑而言。原判決就其附表編號10有關李阿珍部分，以上訴人 所犯之行使偽造私文書、業務侵占及普通詐欺取財罪，係以 一行為觸犯上開3 罪名，應依想像競合犯之規定從一重處斷 ，第一審判決誤論以數罪併罰，因適用法條不當而予撤銷改 判（見原判決第4 頁），自無違反不利益變更禁止原則可言 。
㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為 適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫 不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況 、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情 形，予以審酌裁量。又諭知緩刑，除應具備一定之條件外， 並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法 院審判時得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩 刑，即率指為違法。本件原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違 背法令，上訴人自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴 之理由。
㈢刑法關於犯罪所得之沒收，乃基於任何人都不得保有犯罪所 得之原則，以避免行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平 正義，即藉由剝奪行為人或其他第三人因犯罪而取得之財產 利益，並將之還諸於被害人，或歸入國庫，俾修正刑事違法 行為所造成財產秩序之變動，以根絕財產犯罪誘因，藉收預 防犯罪之效。原審已敘明上訴人因侵占高都公司如原判決附 表所示之金額197萬9197元，扣減上訴人已繳回5萬元及和潤 公司匯入高都公司之70萬元（即償還上訴人所侵占之購車款 70萬元），計為122萬9197 元，再加計上訴人向和潤公司以 行使偽造私文書方式取得之70萬元，合計為192萬9197 元， 因未扣案，且未發還被害人，為避免上訴人因犯罪而坐享犯 罪所得，而予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額等旨（見原判決第4至5頁）。並無違 反證據法則或適用法則不當之違誤。又依卷內事證，並無李 阿珍購車款早已交付高都公司，事後高都公司已將該筆70萬 元車貸交予李阿珍之情事，上訴意旨㈡尚非依據卷內資料所 為之具體指摘。
㈣上訴人上開上訴意旨所指各節，就原審採證認事、量刑適法
職權行使及原判決未宣告上訴人緩刑乙事，徒憑己意而為指 摘，俱非適法之第三審上訴理由。
五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指 摘原判決關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分有何違背 法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。
六、綜上，應認上訴人關於行使偽造私文書罪名部分之上訴違背 法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之輕罪部分得 提起第三審上訴，重罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則 ，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴第三審部分之上訴 合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上 予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴第三審部分 自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯 業務侵占及普通詐欺取財罪名部分，係屬刑事訴訟法第 376 條第1項第3、4 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該 等罪名與行使偽造私文書罪名部分，具有一行為觸犯數罪名 之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對行使偽造私文 書罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無 從為實體上判決，則對於業務侵占及普通詐欺取財罪名部分 ，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對業 務侵占及普通詐欺取財罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 林 英 志
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
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