最高法院刑事判決 109年度台上字第5199號
上 訴 人 鄭仁頡
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國109年1月21日第二審判決（108年度上訴字第142
0號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第31084 號、
106年度毒偵字第5203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人鄭仁頡有如原判決犯罪事實 欄（下稱事實欄）所載販賣毒品之犯行明確，因而維持第一 審法院就事實欄一、（一）部分，依想像競合犯規定從一重 論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑，及就事實欄一、（二） 部分，變更檢察官所引起訴法條，依想像競合犯規定從一重 論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂罪刑，駁回上訴人在第二 審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認 非可採，予以論述及指駁。
三、原判決認定上訴人有上開販賣毒品既、未遂之犯行，係綜合 上訴人之部分供述，證人林柏智（購毒者）、王永川（員警 ）之證言，扣案如原判決附表（下稱附表）二、三之毒品， 監視器錄影畫面翻拍照片、衛生福利部草屯療養院鑑定書、 微信聯繫內容，暨案內其他證據資料，憑為判斷上訴人透過 FACETIME通訊軟體接受「必勝客披薩（開動）」指示，攜帶 毒品咖啡包、毒梅片至都樂汽車旅館（下稱旅館）502 號房 前車道，販售並交付毒品與林柏智。嗣林柏智為配合警方調 查毒品上游，而與「必勝客披薩（開動）」聯繫，相約至該 旅館206 號房交易，上訴人即駕車攜帶附表二所示之愷他命 、毒梅片、毒品咖啡包前來，為埋伏警察查獲而未遂之犯罪 事實。並根據販毒者透過價差、量差、純度等方式牟利等項 ，說明上訴人如何具備販毒營利之意圖，又依憑林柏智與「 必勝客披薩（開動）」以微信通訊軟體聯絡交易地點，再由
上訴人循「必勝客披薩（開動）」指示攜帶毒品到場，與林 柏智當面議妥買賣之毒品種類、數量及價金之販毒模式，何 以足認上訴人與「必勝客披薩（開動）」具有犯意聯絡，及 就事實欄一、（二）所載林柏智配合警方合法誘捕偵查作為 而聯絡「必勝客披薩（開動）」，如何可認上訴人接獲「必 勝客披薩（開動）」通知攜帶毒品至旅館206 號房赴約，已 達著手販毒行為之實行而不遂，詳為敘列其認定之理由及所 憑。復本於其證據取捨及證明力判斷之職權行使，就林柏智 關於是否向上訴人購毒等所為先後相異或未臻明確之說明， 何以採取其中一部，及其他無足為有利上訴人之認定，依據 卷證資料，剖析論述。所為論列說明，無悖於經驗法則與論 理法則。並非僅以林柏智之證詞為唯一證據。上訴意旨泛言 林柏智為邀輕典所為指證前後不一，尚無可信，且王永川之 證述、扣案毒品等，皆與林柏智所證不具關聯性，無足為補 強，及未採信上訴人否認犯行之辯詞等項，指摘原判決採證 違反證據法則、欠缺補強證據、理由不備且矛盾，顯係任意 擷取片斷事證，執為有利於己之主張，或就同一事項持不同 見解而為爭執，難認有據，要非適法之上訴第三審理由。至 於原判決併引林柏智於警詢及偵訊時與重要待證事項相符之 證詞為上訴人論罪之依據，該部分警詢陳述因欠缺「必要性 」要件，與傳聞例外之規定不合，固有未洽，惟除去該警詢 部分之證言，綜合其偵訊同旨之證述及卷內其他相關證據， 亦應為相同事實之認定；另縱認林柏智於警詢指認上訴人程 序，與內政部警政署、法務部發佈之相關指認規定稍有出入 ，惟除去此部分指認，仍可憑上訴人供承於民國106 年11月 14日下午4時34分許，駕車至旅館502號房前，林柏智曾進入 該車副駕駛座內，與同年月15日晚間7時許開車駛至旅館206 號房前等自白，及監視器錄影畫面翻拍照片等相關卷證資料 ，仍可為相同事實之認定，均於判決之本旨不生影響。亦無 上訴意旨指摘採證違反經驗法則、理由不備之違誤。四、當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依 刑事訴訟法第163條之2第1 項規定以裁定駁回之，或於判決 理由予以說明。待證事實已臻明確無再調查之必要者、或同 一證據再行聲請者，應認為無必要，亦為同法條第2項第3款 、第4 款所明定。本件原判決綜合卷內證據資料，已足為上 訴人確有本件犯行之認定，並就上訴人聲請再為傳喚林柏智 作證一節，敘明無調查之必要，而予駁回之理由。該部分既 欠缺調查之必要性，且林柏智已於第一審審判期日到庭作證 ，經其辯護人詰問完備，上訴人當庭亦表明無需與林柏智對 質或再行詢問，原審未另為無益之調查，即無違法可言。上
訴意旨仍憑己見，執以指摘原審法院侵害上訴人之詰問權等 語，並非合法之上訴第三審理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審 法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己 之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節之爭辯，要與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件 上訴違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人行為後，毒品 危害防制條例業於109年1月15日修正公布，於同年7 月15日 施行，其中第4條第2項之規定，提高其最低法定刑及得併科 罰金之數額，並增訂第9條第3項混合2 種以上毒品加重其刑 之規定，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上 訴人，仍應適用修正前之規定，原判決未及比較適用，於結 果並無影響，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日