最高法院刑事判決 109年度台上字第5161號
上 訴 人 陳泓傑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年12月12日第二審判決（108 年度上訴字第1009
號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第8376號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳泓傑有如其事實 欄一所載與康新共同意圖販賣而同時持有如其附表一編號 1 至23所示第二、三、四級毒品，及如其事實欄二所載無償轉 讓第二級毒品甲基安非他命予楊庠和施用1 次之犯行，因而 撤銷第一審科刑之判決，就上訴人被訴意圖販賣而持有第二 、三、四級毒品部分，改判仍依想像競合犯關係從一重以共 同意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷（累犯），並依刑法第 59條規定酌量減輕其刑，處有期徒刑3 年10月；另就上訴人 被訴轉讓甲基安非他命部分，仍論上訴人以轉讓禁藥罪（累 犯），處有期徒刑4 月，並就上訴人所論處之上開2 罪，分 別諭知相關之沒收及沒收銷燬，已詳述其所憑證據及認定之 理由（上訴人於原審審理時坦承有本件全部犯行不諱，並未 提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資 料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結 果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊於警詢時已供稱其持有之毒品 係向康新所購買，並坦承曾販賣毒品予他人等語，可見伊於 偵查中已自白有意圖販賣而持有毒品之犯行，於原審審理時 亦為認罪之陳述，則伊所為應符合毒品危害防制條例第17條 第2 項所規定於偵審中均自白減輕其刑之要件，原審未適用 上開規定就伊本件所處斷之意圖販賣而持有第二級毒品罪部 分減輕其刑，顯有不當。此外，康新是否已因伊之供出而遭
查獲，攸關伊有無同條第1 項減輕或免除其刑規定之適用， 自有詳加調查明白之必要。原審未予詳查，復未就此加以說 明，亦有未洽。⑵、原判決未說明卷內不利於伊之供述證據 何以例外具有證據能力之理由，遽採上開供述證據作為認定 伊犯罪之證據，同有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。
㈠、原判決就其憑何認定上訴人本件所為不符合毒品危害防制條 例第17條第2 項所規定於偵查及審判中均自白之減輕其刑要 件，已說明其細繹上訴人於警詢時及偵查中陳述之始末，上 訴人係針對其無償提供他人施用毒品之來源，供稱係向康新 所購買，以及其曾將該供人施用之毒品販賣他人等語，然始 終否認持有如原判決附表一所示之扣案毒品，並辯稱上開扣 案毒品均係康新所有云云，因認上訴人於警詢時及偵查中並 未坦承持有扣案毒品及意圖販賣而持有該等扣案毒品，據以 認定上訴人所為尚與毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其 刑規定之要件不合，而不能依上開規定減輕其刑等旨綦詳（ 見原判決第6 頁倒數第7 行至第9 頁第5 行），核其此部分 論斷，於法並無不合。上訴人上訴意旨置原判決上開明確之 論斷於不顧，仍憑己見，指摘原判決未依該規定減輕其刑為 不當，自非合法之第三審上訴理由。又本案係因康新形跡可 疑，遭警方攔檢查獲其持有毒品後，始由康新帶同警方前往 本件扣案毒品置放地點即上訴人之租屋處，而查獲上訴人持 有該等扣案毒品，但上訴人及康新於警詢時、偵查中及第一 審審理時均否認持有上開毒品，相互推諉辯稱扣案毒品係對 方所有，經第一審法院傳喚證人康新以視訊方式行交互詰問 ，並當庭勘驗比對警方在查獲置放扣案毒品地點之現場搜索 扣押錄影光碟，及卷附相關證據資料後，認定本件扣案毒品 係上訴人出資，推由康新向不詳姓名之成年人購入後，共同 意圖販賣而持有，對康新前揭所涉犯行，已依職權提出告發 （見第一審判決第1 頁），可見第一審法院依職權對康新提 出告發前，上訴人仍矢口否認其有被訴持有扣案毒品之犯行 ，故本件尚無因上訴人之供出而查獲其毒品來源之其他正犯 或共犯之情形，因認上訴人所為亦不符合同條第1 項所規定 減免其刑之要件，而未適用該規定減免其刑，於法尚無違誤 。上訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，依上開說明，顯有 誤解，亦非適法之第三審上訴理由。
㈡、原判決未說明證人康新、楊庠和及謝文玲於警詢時所為之陳
述（即傳聞證據），何以具有較可信之特別情況，且為證明 上訴人本件被訴犯罪事實存否所必要，而例外具有證據能力 之理由，逕採用康新等人於審判外（即警詢時）所為之陳述 ，作為認定上訴人犯罪之證據，雖有未洽，惟本件縱除去此 部分傳聞證據，原判決依憑上訴人於原審審理時坦承有本件 被訴意圖販賣而持有如其附表一所示之毒品，及其於警詢時 、偵查中、第一審及原審審理時亦自白有本件被訴轉讓禁藥 甲基安非他命予楊庠和之犯行，佐以證人康新、吳時捷、楊 庠和及謝文玲、鄭宗龍及施富傑分別於偵查中及第一審審理 時所為不利於上訴人之陳述，以及卷附如原判決第3 頁所載 各項書證資料，已足堪認定上訴人有本件被訴之犯行，故原 判決上述理由欠詳之輕微瑕疵，尚不影響判決之結果。另按 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。原判決已說明被告於原審言詞辯論終結前，並未爭執康新 、吳時捷、楊庠和及謝文玲等人於偵查中向檢察官所為之陳 述及卷附書證資料之證據能力，及其審酌上開各項證據並無 違法取得之情形，認為適當作為證據之理由，因而採用上開 具有適法證據能力，並踐行合法調查證據程序之康新等人於 偵查中向檢察官所為不利於上訴人之陳述及卷附各項書證資 料，作為認定上訴人犯罪之證據，與證據法則尚無違誤。上 訴人於原審審理時並未主張或釋明康新等人於偵查中向檢察 官所為之陳述究有如何顯不可信之例外情況，檢察官既無須 就無該例外情形加以舉證，原判決縱未說明上開證據是否例 外而有顯不可信之情形，亦難據指為違法。上訴人上訴意旨 徒憑己見，泛言指摘原判決採證不當，同非適法之第三審上 訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指 摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認 事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為 爭執，並就其有毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定減 免其刑事由之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問 題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合；揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式 ，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日