最高法院刑事判決 109年度台上字第5160號
上 訴 人 陳冠廷
選任辯護人 洪婉珩律師
余宗鳴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國108年12月25日第二審判決（108年度上訴字第2722號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14509、15997號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、原審撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人陳冠廷犯販 賣第三級毒品罪刑，固非無見。
二，被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，屬 於防禦權之一部分，原則上不得任意剝奪。是以與本案待證 事實有關之證人，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，法 院於審判中，除不可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證 人到庭之義務，僅因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問 ，且其未對質詰問之不利益業經法院採取適當之衡平措施， 使其訴訟防禦權獲得充分保障者，始得援用證人未經被告對 質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，否則縱經以 裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，亦係審判期日 應行調查之證據未予調查，其判決仍非適法。
原判決理由，先援引證人劉于萍（另案經判處罪刑確定）於 偵查中未經對質詰問之證述：「警方查獲的毒品搖頭丸是由 許申葵（另案經判處罪刑確定）接洽上游即上訴人，再前往 臺北市社子附近取貨。許申葵有去洲美橋跟上訴人拿過搖頭 丸，當下我在場，但當下我不知情，是事後回去我跟許申葵 的住處，才確定當下許申葵找上訴人是去拿搖頭丸。許申葵 回到住處有跟我說他何時要回帳或回多少錢給上訴人，我與 許申葵被抓後沒幾天，就去回錢給上訴人，是以我中國信託 松山分行帳戶匯給上訴人」等語，並以劉于萍設於中國信託 商業銀行帳戶關於民國107年7月12日轉帳新臺幣6,000 元予 上訴人之交易明細資料，資為補強許申葵對上訴人之指證， 而作為認定上訴人犯罪之證據（見原判決第4、5頁），自應 給予上訴人對質詰問之機會，以釐清事實真相。惟原判決竟 載稱：依證人劉于萍於偵查中之證詞，及許申葵於第一審之 證述可知，劉于萍並不知悉毒品買賣過程，且劉于萍並非毒
品交易對象，不具待證事實直接關聯性，又於第一審經傳喚 未到，而檢察官亦於第一審捨棄傳喚之聲請，上訴人及辯護 人於第一審均表示無意見，因認劉于萍無調查必要，而駁回 上訴人在原審關於傳喚劉于萍之聲請云云（見原判決第7、8 頁），自有不當剝奪上訴人對劉于萍對質詰問權之可議；且 原判決既援用劉于萍之證詞為證，繼又謂：劉于萍並不具待 證事實直接關聯性云云，其理由的說明，亦嫌前後矛盾，依 上開說明，確有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法 。
三、毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀得毒品危害防制條例第 17條第1項所定供出毒品來源之減刑寬典，不免有作利己損 人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所 為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除仍 應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯 罪事實外，被告就彈劾該陳述憑信性之證據，亦得聲請調查 ，以兼顧其訴訟上防禦權之保障。倘被告已釋明該彈劾證據 與判斷待證事實之有無，具有關聯性，如予採納或經調查後 ，可能推翻證人之指證，而據為不同之認定者，法院如未予 調查，亦有證據調查職責未盡之違誤。
依原判決確認之事實，本件是許申葵與女友劉于萍於107年7 月8日晚間9時40分許，在新北市○○區○○路000 號旁，因 轉賣第三級毒品予喬裝員警未遂而遭循線查獲，許申葵、劉 于萍各經臺灣新北地方法院107年度訴字第1169 號判決判處 有期徒刑1年，附條件緩刑5年確定（下稱另案，見原判決第 2 頁），如屬無誤，許申葵、劉于萍之指證上訴人，似有邀 得減刑寬典之動機，且警方既係喬裝偵查，自係已事先掌握 許申葵、劉于萍販毒之事證，則關於許申葵、劉于萍另案販 賣毒品案件之卷證，與本案即有密切之關聯，上訴人之選任 辯護人於原審因此先後聲請調取上開案卷，以供調查（見原 審卷第70、140 頁），實難稱無調查之必要，惟原判決既仍 載述：許申葵販賣第三級毒品犯行業經判決減刑，即無可能 為邀減刑寬典，再於本案證述而誣陷被告，爰駁回上訴人調 閱另案卷宗之聲請云云（見原判決第5 頁），容非無研求之 餘地，是以原審未准許上訴人此部分證據調查之聲請，依上 述說明，自嫌速斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調 查之違失，並不足以昭折服。
四、上訴人之上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，而原判 決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判 ，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日