最高法院刑事判決 109年度台上字第5135號
上 訴 人 張永泉
選任辯護人 古富棋律師
陳中為律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院
臺南分院中華民國109 年1 月31日第二審判決（108 年度選上訴
字第1481號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度選偵字第
186 、187 、201 、202 、250 、386 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於張永泉部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由
一、本件原判決認定上訴人張永泉有其事實欄一所載之違反公職 人員選舉罷免法犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不 當科刑判決，改判依接續犯及想像競合犯之例，從一重論處 上訴人犯公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第99條第1 項 之交付賄賂罪刑（處有期徒刑3 年2 月，褫奪公權4 年）， 另維持第一審關於沒收部分之諭知，並駁回檢察官及上訴人 此部分在第二審之上訴（就上訴人被訴在村長選舉中向劉富 行求賄選部分，不另為無罪之諭知）。固非無見。二、惟查：
㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎 ，故凡於適用法律有關之重要事項，均須詳加認定，明確記 載。故有罪判決所認定之事實及說明之理由，均須與卷內之 證據資料相適合，否則其事實之認定與理由之論敘，或其理 由本身之論敘，前後不相一致者，均屬判決上證據理由矛盾 之違法。選罷法第99條第1 項之投票行賄罪，乃刑法投票行 賄罪之特別法，係以對有投票權之人，行求、期約或交付賄 賂或其他不正利益，而約其為一定行使或不行使投票權為構 成要件。其行求、期約、交付行為，係分屬階段行為，倘在 最後階段之交付賄賂行為，除須有交付之對象，即有投票權 之收受賄賂者外，且必已完成交付之行為，始足當之。又倘 行賄者係委由相對人或第三人另交付賄賂或不正利益予其他 有投票權之人，並經該受賄者或第三人同意後，受託輾轉欲 對於其他有投票權人行求、期約或交付賄賂或不正利益之行 為，堪認其係受行賄者委請而與其有行賄投票之犯意聯絡， 自應與該委託之行賄者，視其賄選之進行階段、型態，分別
成立預備犯或與之成立共同正犯。依原判決事實欄一、㈡之 記載：上訴人為使其及案外人林于玲分別順利當選嘉義縣民 雄鄉東興村第21屆村長（下稱村長選舉）、同縣第19屆縣議 員第2 選區議員（下稱縣議員選舉），而基於投票賄選之犯 意，於民國107 年11月16日20時至21時許，在其住處，欲以 新臺幣（下同）22,500元之代價，向同案被告即有投票權之 劉添其行求其與同戶有投票權之家屬4 人（子劉明宗、媳婦 許紜蓁、孫劉世賢、劉嘉翰）村長選舉、縣議員選舉時，行 使投票權投票予上訴人、林于玲，遭劉添其拒絕自己收賄部 分，對劉添其僅止於行求賄賂。惟劉添其竟與許紜蓁共同基 於收受賄賂之犯意聯絡，向上訴人表示：「我家的不用，要 的話就買我的媳婦許紜蓁及其家人」等語，上訴人遂交付 18,000元與劉添其，並請劉添其代為轉交給劉明宗、許紜蓁 、劉世賢、劉嘉翰，及代為轉告渠等投票予上訴人、林于玲 ，經劉添其當場允諾，於107 年11月17日8 、9 時許，前往 許紜蓁住處，將上情轉告許紜蓁，並交付18,000元與許紜蓁 ，其中4,500 元係用以賄賂許紜蓁，約定許紜蓁行使投票權 投票予上訴人（1 票4,000 元）、林于玲（1 票500 元）， 13,500元（村長1 票4,000 元，議員1 票500 元）則請許紜 蓁代為轉交劉明宗、劉世賢、劉嘉翰，及代為轉告投票予上 訴人、林于玲，預備對於劉明宗、劉世賢、劉嘉翰行求賄賂 ，而約定渠等行使投票權投票予上訴人、林于玲，經許紜蓁 當場允諾，惟許紜蓁收受賄款後，並未將上情轉知劉明宗、 劉世賢、劉嘉翰，亦未及轉交其代收之賄賂等情。倘若無訛 ，則劉添其於收受上訴人交付之18,000元，並同意向許紜蓁 及其家人買票時，其2 人似已達成由劉添其代上訴人出面買 票之意思合致。且原判決於理由欄貳之二、㈣亦敘明上訴人 就村長選舉及就縣議員選舉部分，均係經由劉添其向許紜蓁 交付賄賂（見原判決第10、11頁），而與上揭原判決事實記 載劉添其與許紜蓁共同基於收受賄賂之犯意聯絡，收受上開 賄款之情相異，自有事實認定與理由記載不相一致之違誤。 又依上揭原判決之認定，上訴人於交付上開賄款予劉添其時 ，許紜蓁並不在場，則許紜蓁事後於劉添其交付賄款時，如 何與劉添其有共同收受賄賂之犯意聯絡，原判決並未於理由 內論敘其認定所憑之依據，併有理由欠備之違失。凡此不僅 攸關上訴人是否應與劉添其成立投票賄選共同正犯，或僅成 立該罪單獨犯之論斷，自有再予釐清之必要，以期明確認定 事實、適用法律。
㈡選罷法第99條第5 項規定，犯同條第1 項投票行賄、第2 項 預備投票行賄之罪，於偵查中若自白其犯行，減輕其刑。其
旨非僅為鼓勵被告自新，更在促使投票行賄者於犯罪經起訴 前，刑事訴訟程序初啟之偵查階段，即自白犯罪，俾職司偵 查之公務員因而掌握調查犯罪之先機。所謂自白，係指犯罪 嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何 ，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻 異，均非所問。故投票行賄者，祇要在偵查中自白，即應認 有上開減輕其刑寬典之適用。又想像競合犯，在犯罪評價上 為數罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機 關發覺之部分犯罪事實，自屬刑法第62條所稱「未發覺之罪 」文義射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主 動供出，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌 ，進而依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺 部分之罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有 悔改認過之心。是依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法 ，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之 犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認 有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意 旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像 競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複 評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結 果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。此為本院近來之 統一見解。本諸同一法理，倘想像競合犯之重罪符合自白減 輕其刑之規定，從一重處斷之結果，亦應有自白減刑規定之 適用。再者，想像競合犯，則指一行為侵害數法益，符合相 同或不同之數法條所定犯罪構成要件，本應為雙重之評價， 論以相同或不同之數罪名，但立法上基於刑罰衡平原理，規 定為僅應從一重處斷；倘係侵害同一法益時，即使各罪輕重 相等，亦應審酌犯罪情節，擇一宣告。本件依原判決理由欄 貳之一記載，本案全部犯罪事實，業據上訴人於警詢、偵查 、第一審及原審審理時坦承不諱（見原判決第 6頁第20至21 行）；惟又以上訴人向周勤容及其家屬 4人，為村長選舉買 票之行求賄賂、預備行求賄賂部分，未於警詢及偵查時自白 ，而認其無選罷法第99條第 5項前段減刑規定之適用（見原 判決第15頁第4至7行），前後理由之論敘已見相歧。且原判 決雖以上訴人於警詢時，經詢以「經查，周勤容為劉清和之 次媳，據周勤容於107 年11月22日筆錄供稱：『我有向張永 泉收取賄選金，當時張永泉有拿一疊千元鈔票，實際多少錢 我不清楚並要求我及我家人在本次東興村的村長選舉要投票 給他，但是我沒有向張永泉收取，我只拿2,500 元，是張永 泉要求我及我家人投票給本次議員候選人林于玲。』，周勤
容所言是否屬實？」時，答稱：「周勤容所言不屬實，我不 清楚周勤容（筆錄誤載為許紜蓁）為何會如此說。」等語， 為其上揭認定上訴人未自白犯罪之依據，然稽之卷內資料， 上訴人於同日警詢時，對所詢：「你到底有無向周勤容買票 賄選？」亦答稱：「有的，……我在周勤容家附近遇到他， 確實有拿2,500 元給周勤容，他也有收下來。」等語（見警 卷二第7 頁），嗣於移送檢察官訊問時，仍坦認上揭交付賄 款予周勤容以買票之犯行，並經檢察官告以「你的行為涉犯 公職人員選舉罷免法第99條第1 項對於有投票權之人，交付 賄賂，而約其投票權為一定之行使罪及同條的期約賄賂未遂 罪，是否認罪？」後，猶答以：「認罪」等語（見選他字第 408 號卷第182 頁、選偵字第187 號卷第34、35頁）。倘若 無訛，能否謂上訴人並無在偵查中自白行賄犯罪，自非無研 酌之餘地。又依上訴人於警偵訊中之自白，上揭2,500 元係 用以縣議員選舉買票之賄款，且經周勤容同意收受，其情節 自較村長選舉中買票因遭周勤容拒絕而僅止於行求階段為重 ，原判決既認上訴人於村長選舉及縣議員選舉中之買票行為 ，應依想像競合犯之規定，論以一交付賄賂罪（見原判決第 12頁第4 至13行），則原判決對於上訴人坦承縣議員選舉中 買票犯行之自白，何以無上開減刑規定之適用，並未於理由 內說明、論敘，亦有未當。原審未遑根究明白，遽謂上訴人 無選罷法第99條第5 項法定減輕其刑規定之適用，自有適用 法規不當及判決理由不備之違誤。
㈢投票收賄罪之處罰，規定於刑法第143 條，其沒收部分，本 條原有第2 項「犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之；如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額」之沒收特別規定，因立 法者考量「一體適用本法總則編沒收之相關規定，以達澈底 剝奪犯罪所得之刑事政策目的」之理由，已於107 年5 月23 日公布刪除，且有投票權人收受之賄賂，既屬犯罪所得，即 回歸刑法第38條之1 之利得沒收規定。而投票行賄罪之論罪 科刑，規定於選罷法第99條第1 項之規定，第2 項亦處罰預 備犯，對於性質上屬於犯罪工具之「預備或用以行求期約或 交付之賄賂」，同條第3 項本有沒收特別規定，因刑法總則 編第五章之一沒收相關規定104 年12月30日修正公布，自10 5 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「 一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用。」自斯時起已遭凍結，而應適 用刑法第38條犯罪物沒收之規定，惟鑑於刑法犯罪物之沒收 屬裁量宣告沒收，且尚須確認該等賄賂之歸屬，未必契合該 法原設之規範意旨，上開選罷法第99條第3 項規定又於107
年5 月9 日修正公布「預備或用以行求期約或交付之賄賂， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，則修正後之條文已非 屬刑法施行法凍結之規定，仍構成刑法第38條之特別規定， 自應優先適用之，不論是否屬於被告所有、扣押與否、是否 另案扣押在收受賄賂者之案件，均應宣告沒收。是以，投票 行賄罪賄賂之沒收，自107 年5 月9 日起應依據選罷法第99 條第3 項規定為義務沒收。又對於（投票行賄者）買票之賄 款已經交付予對向共犯，而產生之沒收競合（犯罪物與犯罪 利得沒收之競合），選罷法第99條第3 項既已明文規定「『 交付之賄賂』，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且徵 諸投票行賄罪之不法內涵遠高於投票受賄罪，自仍應援用該 規定對投票行賄之被告宣告義務沒收。原判決既認定上訴人 欲以其所有之27,500元，而為預備對於有投票權之人行求賄 賂，及對於有投票權之人行求賄賂、交付賄賂，而約其投票 權為一定行使之犯行等情（見原判決第2 頁第1 至3 行）， 依上開說明，其對上訴人諭知沒收之賄款應為27,500元。惟 原判決理由卻以第一審判決將上開賄款扣除已交付劉添其之 4,500 元後，僅就餘額23,000元宣告沒收，並無不合，予以 維持（見原判決第23頁倒數第5 行至第24頁第3 行）。是原 判決理由就上開沒收賄款部分之說明及法律適用，容有適用 法則不當之違誤。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且原判決上述違背法令之情形影響於事實之確定，本院無可 據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之 原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日