最高法院刑事判決 109年度台上字第5079號
109年度台上字第5080號
109年度台上字第5081號
109年度台上字第5082號
上 訴 人 黃千誠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108年12月31日第二審判決（108年度上訴字
第1295至1298號，起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署10
7 年度偵字第9337、10817號，108年度偵字第2540、2724、4631
、4652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人黃千誠上訴意旨略稱：
㈠原判決所憑之證據屬傳聞證據，無證據能力。 ㈡其販賣之物，毒品含量甚微，且交易金額不高，獲利甚微， 犯罪情節較輕，如科以最低之刑，仍嫌過重，有犯罪情狀情 堪憫恕之情形，應有刑法第59條之適用。
㈢累犯部分，原判決不分情節，一律加重最低本刑，係屬違憲 。
㈣其所犯另案之臺灣屏東地方法院108年度訴字第425號刑事判 決，與本件之犯罪情形相同，何以刑期不同？可見原判決有 違法之情。
三、惟查原判決撤銷第一審判決附表一編號7、附表二編號2部分 之不當判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一 編號7所示販賣第一級毒品、附表二編號2所示販賣第二級毒 品均累犯各罪刑及沒收等；維持第一審依想像競合犯關係， 從一重論處如附表一編號4 所示販賣第一級毒品累犯罪（尚 犯販賣第二級毒品罪）刑及沒收；維持第一審論處如附表一 編號1 至3、5、6、8至14所示販賣第一級毒品罪（共12罪） 、附表二編號1、3至5所示販賣第二級毒品罪（共4罪）、附
表三所示轉讓第一級毒品罪（共6 罪）、附表四所示轉讓禁 藥罪（共1 罪）均累犯各罪刑或沒收部分之判決，駁回其在 第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理 由。並就卷內傳聞證據因上訴人及其原審辯護人均表示無意 見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌後認有證據能力 ；附表一所犯販賣第一級毒品罪有情可憫恕之情，均依刑法 第59條規定酌量減輕其刑。依據卷內資料予以說明。四、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用。原判決除附表一販賣第一級毒品罪外，均未適用 刑法第59條酌減其刑，屬法院職權裁量之範圍，尚難指為違 法。
五、原判決已說明上訴人前犯毒品危害防制條例，經判刑確定並 執行完畢後，仍無法矯正其非行，足見其刑罰反應力薄弱， 並無司法院釋字第775 號解釋所指罪刑不相當之情形，除法 定本刑為死刑、無期徒刑不得加重部分外，應予加重其刑。 屬裁量權之行使，自難指為違法。
六、個案情節不同，不得比附援引。上訴人以其他個案裁判，指 摘原判決量刑過重，並非適法上訴第三審之理由。七、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置 原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審裁量之職權行使， 任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。
八、修正毒品危害防制條例第4 條第1、2項雖於民國109年7月15 日施行，然經比較新舊法結果，以修正前規定有利於上訴人 。原判決未及比較，於結果並無影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 23 日