最高法院刑事判決 109年度台上字第5032號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官施清火
被 告 彭冠霖
選任辯護人 呂朝章律師
孫瀅晴律師
上列上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國108年12月31日第二審判決（106年度上訴字第1163號；起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第1170、2915號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造步槍及制式 子彈部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、檢察官上訴意旨略以：被告彭冠霖於警詢、偵訊及羈押庭審 理時，均一再自白寄藏本案之改造步槍及制式子彈之事實， 而證人陳建民、蔡建鈞、翁鈺昆於警詢、偵訊之陳述，亦可 補強彭冠霖案重初供之自白。雖彭冠霖於原審、第一審審判 程序翻異前詞，改稱：係替葉進有扛罪等語，惟葉進有經原 審提訊時，對於持有槍枝之事實一概否認，而原審囑託測謊 結果，亦無明確結論，且彭冠霖並沒有自首頂替罪，葉進有 亦未經檢察官偵查起訴，故彭冠霖非法寄藏槍彈之犯行明確 。然原判決採信彭冠霖之辯解，其於證據證明力所為判斷， 不無違背經驗、論理法則。
三、本件原判決撤銷第一審關於論處被告未經許可寄藏可發射子 彈具有殺傷力之改造步槍及制式子彈罪刑部分之判決，改判 此部分無罪，業經依卷內供述及非供述資料，詳細剖析本案 係陳建民所駕車輛內搭載之葉進有持槍朝温兆喜所駕車輛射 擊，造成温兆喜雙腿中彈，並誤擊由張凱勛所駕車輛內搭載 之郭鈺田致死，不僅無證據證明彭冠霖於案發之際曾乘坐陳 建民駕駛之車輛，且有相當證據證明彭冠霖有為人扛罪之事 實，是彭冠霖之自白存在明顯瑕疵，不得遽認定其此部分之 犯行。且就檢察官所主張之彭冠霖自白及證人相關供述不足
信實乙情，亦逐一說明何以不予採信之理由。原判決此部分 已經詳敘其調查、取捨證據之結果及得心證之理由；就檢察 官所為上開主張，亦詳加論述及指駁。從形式上觀察，尚無 足以影響其判決結果之違法情形。至檢察官上訴意旨所指翁 鈺昆於警詢及偵查時所稱聽聞蔡建鈞轉述開槍的人是綽號「 空仔」之人（指彭冠霖）乙節，因翁鈺昆所證係聽聞蔡建鈞 所轉述之傳聞證據，並無例外具證據能力之情形，其供述本 無證據能力可言。何況蔡建鈞（當時坐陳建民車輛）業於第 一審審理時明白證稱：彭冠霖其實並沒有坐陳建民的車，他 是坐另一名友人的車輛等語明確，是原判決對此未加指駁， 對全案情節及判決本旨並無影響，併予敘明。
四、綜上，檢察官上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧 ，就原判決已說明事項，徒憑己意任意指為違法，要與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭 說明，應認本件關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴 ，為違背法律上之程式，予以駁回。
至檢察官是否另行偵辦彭冠霖、葉進有分別所可能涉嫌之頂 替、非法持有（或寄藏）槍彈、殺人未遂（後述上訴駁回部 分）等罪，係檢察官之偵查權限，要屬另事，與本件判斷檢 察官之上訴是否違背法律上之程式無涉，併予敘明。貳、關於殺人未遂部分
一、刑事妥速審判法第9條第1 項規定，除同法第8條情形外，第 二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由， 以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判 例者為限。同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第37 9條、第393條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。 」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應善盡其實 質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判之權利。 故檢察官或自訴人對於前項案件提起第三審上訴，其上訴理 由書（狀）內，應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1 項各款所列事項，係屬法定要件；如果上訴理由書（狀）並 未具體指摘原判決有何該等事項的違法情形，則其上訴，即 屬違背法律上之程式，應予駁回。申言之，此程序事項之規 定，猶如上訴門檻，一旦不能通過，就無從進一步進行實體 方面之審查。亦即，上訴人之上訴程式是否合法，與原審判 決之實質內容是否完全適法、妥當，要屬二事。 而該法第9 條第1 項規定之違背判例，所稱「判例」，依民 國108年1月4日修正、同年7月4 日施行之法院組織法第57條 之1第2項規定，其效力雖與未經選編為判例之最高法院裁判 相同，但非謂原依法選編之判例所示法律見解，因而失效，
故依刑事妥速審判法第9條第1項第3 款規定提起第三審上訴 者，應解為以「判決違背原法定判例之法律見解」為理由上 訴，亦即須判決之意旨違背本院歷來就具體案件中關於法令 之重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法 令真意，具有法拘束力之刑事判例，且影響於原判決，足以 構成撤銷之原因而言。若主張者係違背刑事訴訟法第377 條 至第379條及第393 條第1款有關之法律見解，仍非刑事妥速 審判法第9條第1項第3款之範疇。
二、檢察官上訴意旨，基於其前揭認彭冠霖非法持有槍彈之相同 上訴理由，並舉本院63年台上字第3220號（判決不載理由係 當然違背法令）、53年台上字第2067號（判決受經驗及論理 法則支配）、48年台上字475 號（證明力之判斷須受經驗法 則支配）及31年上字第168 號（證明力之判斷須受論理法則 支配）等判例為由，而認原判決違背判例。
三、經查：
本件檢察官起訴彭冠霖涉犯刑法第271 條第2項、第1項之殺 人未遂罪等罪嫌，經第一審審理結果，就被訴殺人未遂罪嫌 部分，認證據不足，而為無罪之諭知；嗣檢察官不服，上訴 至原審，原判決駁回檢察官上訴。茲檢察官上訴本院時，形 式上引述本院前開各判例為上訴理由，而主張符合刑事妥速 審判法第9 條第1項第3款之要件，惟細究其所引本院前開各 原判例意旨，均係關於闡述法院審判刑事案件時取捨證據及 認定事實所應遵循之相關證據法則，並非本院歷來就具體案 件中關於法令之重要事項，為統一法律見解，所為補充法令 不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，核均屬刑 事訴訟法第378條相關之判例，而非刑事妥速審判法第9條第 1項第3款所定「判決違背判例」之範圍，依同條第2 項規定 ，檢察官自不得以原判決違背上述本院判例作為適法之第三 審上訴理由。揆諸前開規定及說明，應認本件檢察官關於殺 人未遂部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日