最高法院刑事判決 109年度台上字第5014號
上 訴 人 沈傳雄
選任辯護人 陳富勇律師
上 訴 人 陳壽堃
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國109年7月16日第二審判決（109年度上訴字第134號，起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第7065號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、沈傳雄部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人沈傳雄犯冒用公務員 名義詐欺取財、共同行使偽造公文書各1 罪刑，並定其應執 行有期徒刑2年8月，及諭知相關沒收部分之判決，駁回其此 部分在第二審之上訴，已引用第一審判決書記載之犯罪事實 、證據及理由，並補充敘明何以駁回沈傳雄所提起第二審上 訴之理由。
三、原判決已說明如何綜合卷內證據資料，本於調查所得心證， 定其取捨而為事實判斷之理由，並就所引為附件之第一審判 決附表（下稱附表）一編號2至9所示沈傳雄之行為，係佯以 高雄市長機要秘書之身分8 次向告訴人李崑仁表示，需交付 款項打點官員，方能順利取得工程處理，於外觀上均有冒充 公務員身分並據此執行管制私人財產之公權力行為，是沈傳 雄上開多次詐欺行為，為接續犯，應僅論以刑法第339條之4 第1 項第1款之冒用公務員名義詐欺取財1罪，詳加論敘。復 就已確認之事實，敘明沈傳雄與另上訴人陳壽堃就附表二編 號3、4所載之偽造公文書及行使偽造公文書行為，何以有共 同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，均為該行使偽造公文書罪
之共同正犯之論據。另就沈傳雄否認犯罪之所辯，如何不足 採信，及卷內其他有利於其之證據，如何不能採納等旨，亦 於理由內予以說明、指駁甚詳。所為論斷，俱有卷存事證足 憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡 或適用經驗、論理等證據法則不當之違誤，自屬原審採證認 事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。又原判決依刑事 訴訟法第373 條規定，引用第一審判決書所記載之事實、證 據及理由，並對案情重要事項但第一審未予論述，及於第二 審提出有利於沈傳雄之證據或辯解不予採納，而補充及更正 記載其理由，尤無判決不適用法則或不載判決理由之違法可 言。
四、刑之量定及酌定應執行之刑期，同屬事實審法院得依職權裁 量範疇。原判決已載敘沈傳雄主張告訴人於第一審結證有收 到新臺幣（下同）10萬5 千元一節，何以無從採為證明係渠 等另有30萬元金錢借貸或執為已賠償而得請求從輕量刑之理 由；復敘明第一審係以沈傳雄之責任為基礎，並審酌其佯稱 為高雄市長之機要秘書，藉此表彰可為告訴人爭取工程，致 告訴人誤信而交付款項，其後更偽造高雄市政府之公函，以 拖延被告訴人識破詐術之時間，嚴重破壞民眾對於公權力之 信賴，並造成告訴人財產損害，惟其係依主謀陳壽堃之指示 而為，且已償還告訴人17萬元，及斟酌刑法第57條各款所列 事項等一切情狀，而分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法 定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形 ，而予以維持之理由，屬其刑罰裁量權之適法職權行使，並 未違背比例原則、罪刑相當原則，亦不得指為違法。五、沈傳雄上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂： 原審對同案被告、告訴人、證人之證詞，未詳查究明；就伊 向告訴人收取30萬元，實係借貸而非冒用公務員名義詐財， 亦未詳予調查釐清，又未將原判決如何維持第一審見解之心 證理由，翔實記載於判決書內，即不採信伊所為辯解，遽為 不利之認定；另伊於第一審已分7期共償還告訴人10萬5千元 ，原審仍未從輕量刑，均屬違法等語。經核俱係徒憑己見， 再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行 使，任意爭執，不符合法定之第三審上訴要件。其上訴違背 法律上之程式，應予駁回。
貳、陳壽堃部分
一、關於行使偽造公文書部分
(一)第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而 於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法
院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後 段規定甚明。
(二)本件上訴人陳壽堃不服原判決，於民國109 年8月6日提起上 訴，惟其上訴狀，並未敘述上訴之理由，迄今逾期已久，於 本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於共同犯行使偽 造公文書罪部分之上訴，自非合法，應予駁回。二、關於詐欺取財部分
(一)按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又刑事訴訟法第 376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但 書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。(二)陳壽堃不服原判決所提前開上訴狀，並未聲明為一部上訴， 應視為就有罪部分全部提起上訴。而陳壽堃共同犯修正前刑 法第339條第1項之詐欺取財罪部分，原審法院係維持第一審 所為之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款之案 件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上 訴於第三審法院。其就此部分一併提起上訴，為法所不許， 應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日