最高法院刑事判決 109年度台上字第4929號
上 訴 人 許文輝
選任辯護人 黃煒迪律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國108 年12月17日第二審判決（108 年度上訴字第3245
號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29799號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許文輝違反槍砲彈藥刀械管 制條例之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判 依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪刑，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認 定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行及所辯各語認 非可採，予以論述及指駁。
三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均 容許作為證據，不以未具備同法第159條之1至第159條之4所 定情形為前提。法院於審查各該傳聞證據是否有類如該條立 法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證 據係違法取得等）後，倘認皆無類此情形，而認為適當時， 因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之 總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容 、功能等，逐一說明如何審酌之必要。否則，即有違該條貫 徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，亦無助於達成 該條尋求訴訟經濟之立法目的。本件關於被告以外之人於審
判外之供述，原判決理由欄壹已說明檢察官、上訴人及辯護 人於審理時，均未就其所引用及調查之傳聞證據主張有不得 作為證據之情形，經審酌該等供述證據作成時情況，並無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依法自有證據能力 等語，另於理由欄貳、二、㈢、⒉之⑶載明陳旭欽業於民國 106年12月1日死亡，無從傳喚就證人胡憲烽聽聞自陳旭欽而 轉述部分再親自為證述之理由。即已對上訴人及辯護人同意 作為證據之胡憲烽所為證述，審酌案內傳聞證據作成時之情 況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，復經調查後，採 為上訴人犯罪之部分論據。是以即使胡憲烽之證述夾雜陳旭 欽於審判外之陳述，要無上訴人所指違背傳聞法則之可言。 至於原判決載敘胡憲烽轉述秘密證人A 檢舉陳旭欽非法持有 槍枝之內容，係說明胡憲烽前往陳旭欽處所執行搜索之緣由 而已，非以之作為上訴人犯罪判斷之依據，亦無上訴意旨所 指採取秘密證人A之審判外陳述為證據之違法情形。四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為 適法之第三審上訴理由。原判決綜合上訴人部分供述，證人 胡憲烽、林文極、張維倫之證詞，扣案之改造手槍、子彈， 卷附鑑定書、現場照片、第一審勘驗現場蒐證光碟之筆錄及 截圖，暨案內其他證據，分別定其取捨而資為判斷，憑以認 定上訴人非法持有改造手槍、子彈之犯罪事實，已記明其認 定之理由。另說明林文極之證言，前後或有部分供述不一， 然因其對於扣案槍枝、子彈係他人持往其與上訴人居住處所 交與上訴人之基本事實陳述與真實性無礙，如何予以取捨採 信一部之理由。又本於證據取捨之職權行使，針對：㈠證人 謝賴祥證述其曾於上訴人住處見過林文極拿出槍枝把玩之情 ；㈡證人張維倫陳述本案被查獲後，林文極要求其一起指述 槍枝係上訴人所有等語，如何不足為有利於上訴人之認定， 亦已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使， 所為論斷說明，既與卷內訴訟資料核無不合，並不悖乎證據 法則。要無上訴意旨所指違背證據法則、適用法則不當、理 由矛盾及不備之違法情形可言。又槍砲彈藥刀械管制條例規 範未經許可寄藏改造手槍罪，除為他人寄藏外，亦有自己非 法持有該寄藏槍枝之行為，僅因持有之低度行為為寄藏之高 度行為所吸收，故寄藏行為之犯罪情節，並無較單純持有行 為之情節為輕，原判決認上訴人係非法持有改造槍枝，而未 以寄藏槍枝罪論處，對上訴人並無不利，上訴人就此自無上 訴利益可言，其執以指摘原判決未究明其係持有或寄藏改造
槍枝，有適用法則不當之違誤，亦非合法之第三審上訴理由 。
五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為 事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證 明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為 事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁 回。另槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條雖於109年6月10 日修正公布，於同年月12日施行，但比較新舊法結果，修正 後之規定並未較有利於上訴人，應適用行為時法。原判決雖 未及為新舊法比較適用，於判決結果無影響，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇
法 官 朱 瑞 娟
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日