最高法院刑事判決 109年度台上字第4878號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王雪惠
上 訴 人
即 被 告 柯立翰
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院臺中分院中華民國108 年12月4日第二審判決（108年度
上訴字第2226號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字
第26984、3 4514號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：
㈠檢察官部分：
⒈原判決主文諭知上訴人即被告柯立翰犯非法持有手槍罪，處 有期徒刑3 年6 月，併科罰金新台幣（下同）5 萬元，但其 附表一編號3 柯立翰非法持有手槍罪部分，則諭知處有期徒 刑5 年4 月，併科罰金8 萬元，有判決事實、理由及主文矛 盾之違法。
⒉依卷附內政部警政署刑事警察局民國108 年10月21日刑偵（ 4 ）字第0000000000號函附偵查報告「捌、偵辦經過」項下 所載「犯嫌柯立翰、黃俊湟（業據原審判處罪刑確定）等 2 人於彰化、臺中地區從事販毒、販槍行為，……」足見柯立 翰確有販槍行為，且與證人即警員倪茂祥於第一審證稱：依 線報被告等2 人會攜帶槍枝到臺中做大麻交易等語相符，警 方已有合理懷疑被告持有槍枝。原判決以該報告前段內容， 認被告未涉持有槍枝嫌疑，並認其有自首減輕其刑規定之適 用，採證違法。
㈡柯立翰部分：
其已坦承全部犯行，仍被判處有期徒刑4 年10月之重刑，顯 不符比例原則、平等原則及責罰相當原則。本件毒品交易並 未成功，依案發情形觀察，似有秘密證人刻意誘導其等犯罪
，應有法重情輕，犯罪情狀顯可憫恕之情。
三、惟查原判決撤銷第一審關於被告犯非法持有手槍部分之不當 判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其犯非法持有 手槍（尚犯非法持有子彈）罪刑併諭知沒收；維持第一審論 處其共同犯販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）併諭知 沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事 實所憑證據及認定理由。並對如何認定：本件檢舉線報僅指 認黃俊湟涉嫌販賣槍械；被告部分，員警僅單純主觀上之懷 疑，尚無確切根據，得合理懷疑認被告持有槍、彈，被告所 為，有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項自首繳交槍、彈 ，減輕其刑規定之適用；被告販賣第二級毒品未遂部分，無 依刑法第59條規定酌量減輕其刑餘地；皆依據卷內資料詳予 說明。
四、原判決附表一主文欄部分，已註明係原審判決所諭知之主文 ，其編號3 所載柯立翰犯非法持有手槍罪，處有期徒刑5 年 4月，併科罰金8萬元等部分，亦註明「本院（即原審）撤銷 改判」（見原判決第14頁），檢察官上訴意旨謂其附表一編 號3 部分之記載，與原判決主文欄諭知之罪刑不符，尚有誤 會。
五、刑及應執行刑之量定，均屬法院得依職權裁量事項。原判決 就非法持有手槍部分，敘明以被告責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列各款事項，而為量刑；就販賣第二級毒品未遂部分 ，敘明第一審判決以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項而為量刑，並無不當，而予以維持，並定上開二 罪之應執行刑，皆未逾越法定刑範圍，且無違背定應執行刑 之制度性目的及公平正義等情形。自屬裁量權之行使，自難 指為違法。
六、從形式上觀察，原判決尚無任何違背法令之處。上訴意旨置 原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執或爭辯，並對原審 採證認事暨量刑及定應執行刑之裁量職權行使，任意指摘， 與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 4 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 9 日