最高法院刑事判決 109年度台上字第4874號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴
上 訴 人 林志強
即 被 告
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國108年12月19日第二審判決（108年度上訴字第
2797號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第35618號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於所引用第一審判決附表編號3 所示轉讓第二級毒品罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決引用第一審判決附表編號3部分） ：
一、本件原判決維持第一審論處上訴人即被告林志強犯毒品危害 防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪刑及沒收等部分之判 決，駁回其及檢察官在第二審之上訴。固非無見。二、惟查：
㈠除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事 責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。而 法律頒布，人民即有知法守法義務，自須客觀上有「正當理 由」且屬「無法避免」者，始得據以免除刑事責任。 ㈡本件原判決係以公訴意旨雖認被告轉讓第二級毒品甲基安非 他命予劉玉才，同時涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉 讓第二級毒品及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪等罪嫌， 屬法條競合，應擇一適用較重之轉讓禁藥罪論處等。但以被 告否認知悉甲基安非他命兼具禁藥性質，綜合其並不關心毒 品來源，且僅國中肄業，又無專業醫學背景等，因認被告所 辯為可採，以其並無轉讓禁藥之故意為由，不論以藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢然甲基安非他命早於民國75年間經行政院衛生署（已改制為 衛生福利部）公告屬甲基安非他命類藥品，該署為有效管理 甲基安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，復於79年 間公告禁止於醫療上使用，而屬藥事法規範之禁藥，多年來 並經相關主管機關及大眾傳播媒體宣導，亦為公眾所周知之 事。被告係73年次，行為時已逾30歲，於原審審理時，自承 係從事餐飲業，1個月可以賺十幾萬元（見原審卷第174-175 頁），尚非欠缺社會經驗之人；且依其前案紀錄觀之，自92
年起，即有多次毒品前科紀錄，進出監獄亦頗頻繁。其既具 相當之社會經驗，又常接觸毒品，亦多次因毒品等案件進出 監獄，理應較常人更容易知悉毒品相關犯罪可能觸犯之法律 內容。則其對甲基安非他命亦屬藥事法上所稱之禁藥一事， 是否如原判決所稱符合刑法第16條本文所指「有正當理由而 無法避免者」，而毫無認識之可能？尚有研酌餘地。原審未 予調查釐清，遽行判決認被告係犯毒品危害防制條例第8 條 第2 項之轉讓第二級毒品罪，有應於審判期日調查之證據未 予調查之違法。檢察官上訴執以指摘原判決不當，為有理由 。自應予撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回部分（即原判決引用第一審判決附表編號1 、2、4 部分）：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、被告上訴意旨略以：
原判決認其已經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減 輕其刑，故不再適用刑法第59條酌減其刑。然其父親重病， 母親亦年事已高，其為家中長子為擔經濟重任，方才鋌而走 險誤觸法網，深感悔悟。犯罪動機及目的皆出於孝心，客觀 上應已足以引起一般同情，應有刑法第59條之適用。原判決 有不載理由之違背法令。
三、惟查原判決維持第一審論處被告犯販賣第二級毒品罪（共3 罪）刑並諭知沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。 已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。
四、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用，屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴 人不符合刑法第59條酌減其刑要件之理由，無違背公平正義 之情形（見原判決第5-7 頁）。屬裁量職權之適法行使，尚 難指為違法。
五、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。被告上訴意 旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審裁量權之職權行使任意 指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
六、修正毒品危害防制條例第4 條第2 項雖於109 年7 月15日施
行，然經比較新舊法結果，以修正前規定有利於被告。原判 決未及比較，於結果並無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 27 日