最高法院刑事判決 109年度台上字第4811號
109年度台上字第5241號
上 訴 人 劉敬廷
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國108 年9 月5 日第二審判決（108 年度上訴
字第350 、351 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵
字第16105 號、107 年度毒偵字第1278、1411號、偵字第3224號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、轉讓禁藥、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人如其附表一（下稱附表一 ）編號1 、2 所示轉讓禁藥、編號3 至9 所示販賣第二級毒 品（皆處有期徒刑）各罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二 審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。 並對如何認定：上訴人之自白，與事實相符，堪以採信；附 表一編號3 至7 所示販賣第二級毒品部分，偵查機關並未因 上訴人供出毒品來源為綽號「小陳」之人、許佑鉦，而查獲 該人、該犯行，其無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或 免除其刑規定之適用；上訴人無刑法第59條所定酌減其刑之 情形。均已依據卷內資料予以說明。
三、原判決係依憑上訴人之自白、證人盧聖智、蘇昱豪、簡國益 、陳柏翰之證述及卷附通訊監察譯文等證據，尚非僅憑上訴 人之自白，即認定上訴人如附表一編號1 、2 所示轉讓禁藥 、編號3 至9 所示販賣第二級毒品之犯行，並無違法。四、刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權 裁量之事項。原判決已敘明上訴人轉讓禁藥、販賣第二級毒 品之犯罪情狀，不符上述酌減其刑之要件，並認第一審判決 以其責任為基礎，分別斟酌刑法第57條所列各款事項而為量
刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，尚屬妥 適，而予維持。皆屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。五、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判 決之論敘於不顧，徒謂證人簡國益於警詢時、偵查中之證詞 前後不一，顯有瑕疵。原審僅憑自白，即認定其有罪。警員 未依法查證「小陳」之身分資料，原審卻偏採警員之證詞。 其為低收入戶，因家庭經濟壓力，一時失慮犯案，犯後坦承 犯行，積極協助檢警於另案查獲毒品上游，已知悔悟。原審 未依刑法第59條規定減輕其刑並從輕量刑。而為事實上之爭 辯，並對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使及原判決 已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此 部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
六、原審判決後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業已修正公布 施行，經比較新舊法後，應適用有利上訴人之行為時法，原 審未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。
貳、施用第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該項所明定。
二、原判決就此部分，係維持第一審論處上訴人如附表一編號10 、11所示犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒 品各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法 第376 條第1 項第1 款不得上訴第三審法院之案件。依上述 說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提 起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 23 日