違反毒品危害防制條例等罪
最高法院(刑事),台上字,109年度,4504號
TPSM,109,台上,4504,20201111,1

1/1頁


最高法院刑事判決          109年度台上字第4474號
                  109年度台上字第4504號
上 訴 人 廖宏尉



      楊宗霖



上 列一 人
選任辯護人 李榮唐律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國108年11月21日第二審判決(108年度上訴
字第770、771 號,起訴案號:臺灣屏東地方檢察署106年度偵字
第9119、9120號,107 年度偵字第2435、2436、3585號;追加起
訴案號:同署107 年度偵字第4996號),提起上訴,本院判決如
下:
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定,上訴於第三審法院,非以判決 違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判 決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違 背法律上之程式,予以駁回。
二、原審經審理結果,認定上訴人廖宏尉楊宗霖(下稱上訴人 等2 人)有原判決事實欄(下稱事實欄)一、㈠(即其附表 〈下稱附表〉一編號1至5)所示共同販賣第二級毒品甲基安 非他命(下稱甲基安非他命)合計5 次犯行,因而撤銷第一 審關於上訴人等2人如附表一編號5部分不當之科刑判決,改 判均論處如附表一編號5 所示共同販賣第二級毒品既遂罪刑 之判決。另維持第一審關於論處上訴人等2人如附表一編號1 至4所示共同販賣第二級毒品合計4罪刑部分之判決,駁回上 訴人等2 人各該部分在第二審之上訴,均已詳細說明其採證 認事之理由,所為論斷,俱有卷證資料可憑。
三、上訴意旨:
廖宏尉上訴意旨略稱:伊所犯如附表一編號1至5所示各次販



賣甲基安非他命之來源,均係楊宗霖,販毒所得亦均全數交 由楊宗霖取得,伊並無任何所得,情節顯然較楊宗霖為輕。 然原判決未考量上情,量處相同於楊宗霖之刑,顯有未恰。 又檢察官及第一審均認定伊如附表一編號5 所示犯行,係犯 販賣第二級毒品未遂罪行。原審未告知伊變更此部分罪名為 既遂,逕論處販賣第二級毒品既遂罪刑,自有可議云云。 ㈡楊宗霖上訴意旨略稱:原判決認定伊有如附表一編號3至5所 示販賣第二級毒品予張春山孫主民犯行,無非係以伊之自 白與共同被告廖宏尉之指述為其依據。惟伊因急於具保,始 於偵查及第一審自白,且張春山孫主民均指稱係與廖宏尉 一人交易,廖宏尉卻指稱渠係帶領張春山前來伊住處樓下交 易;或由伊攜帶毒品前往屏東市廣東路全家便利商店與孫主 民交易。廖宏尉張春山孫主民間彼此之證詞互不一致, 自不能以廖宏尉之證詞,資為不利之認定依據云云。四、惟按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷,俱屬事實 審法院之職權,苟無違背證據法則,自不能指為違法。原判 決依憑證人即共同被告廖宏尉證稱:附表一編號3、4所示犯 行,均係張春山與伊先以電話聯繫購買甲基安非他命及交易 地點以後,再由伊帶領張春山前往楊宗霖住處樓下與楊宗霖 交易;另附表一編號5 所示犯行則是伊向楊宗霖取得甲基安 非他命以後,再販賣予孫主民等語。核與楊宗霖於偵查及第 一審均自白稱:廖宏尉先行兜售,伊再提供甲基安非他命予 廖宏尉販賣等言相符。並有卷附之證人張春山孫主民證詞 及相關通訊監察譯文、廖宏尉手機擷取LINE訊息內容, 與在廖宏尉楊宗霖住處查得扣案如附表八、九所示之甲基 安非他命、鑑定書等相關證據,資以認定楊宗霖確有如附表 一編號3至5所示與廖宏尉共同販賣甲基安非他命之犯行明確 。對於楊宗霖否認犯行,辯稱:伊不認識張春山孫主民, 不可能販賣甲基安非他命給他們云云,究竟如何不足採信, 亦已於理由內敘明其取捨證據及得心證之理由(見原判決第 7至11頁),核其所為論斷,與法並無不合。五、又關於廖宏尉如附表一編號5 所示部分(即起訴書附表一編 號6 )犯罪事實,廖宏尉於警詢即已供承:孫主民於收到甲 基安非他命以後2天即已交付新臺幣(下同)3,500元價金等 語(見偵9119號偵卷第28頁背面)。又孫主民於警詢亦陳稱 :伊取得甲基安非他命以後隔天就交付價金3,500 元予廖宏 尉等言(見偵9119號偵卷第136 頁)。再依廖宏尉孫主民 間如附表十一所示之簡訊內容,廖宏尉亦表示:「好啦,我 明天找到好的,在(再)跟你」、「晚點再跟你收回來」等 詞。孫主民則回覆稱:「好」等語(見原判決第61頁)。另



原審審判長於民國108年11月7日審理程序,詢問孫主民:「 (最後結果就是全部丟掉,3,500 元也沒有再跟你要?)對 」等言,並予廖宏尉及其辯護人表示對孫主民證詞意見之機 會(見原審卷第466 頁)。則上揭有關販賣第二級毒品既遂 之證據既均存於卷內,其一復係廖宏尉本人之陳述,又委請 律師閱卷、辯護,自應清楚上揭不利之證據而無不知防禦之 可言。上揭證據復經原審進行實質之調查,並給予廖宏尉及 其辯護人有適當辯論、辯護之機會,則原審雖疏未踐行告知 罪名變更程序而有瑕疵,但既不影響於廖宏尉之防禦權,亦 不能指為違法。
六、量刑輕重,係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項,苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度及法律所規 定之範圍,或濫用其權限,即不得任意指摘為違法,以為第 三審上訴之理由。原判決以廖宏尉犯如附表一編號5 所示販 賣第二級毒品犯行,已於偵、審中自白,依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定,減輕其刑。復以其責任為基礎,具體 審酌廖宏尉前有竊盜、詐欺取財及施用毒品等前科紀錄,而 楊宗霖則無前科;另廖宏尉楊宗霖共同販賣毒品,係分工 由廖宏尉對外兜售,楊宗霖則提供毒品,暨其智識、家庭情 形等一切情狀,量處有期徒刑3年8月;暨維持第一審關於廖 宏尉如附表一編號1至4示販賣第二級毒品部分,各量處有期 徒刑3 年10月、4年4月、3年7月及3年7月部分之判決。原判 決無論撤銷改判或維持第一審判決部分之量刑,雖均與楊宗 霖相同,然各有其不同之量刑因素考量,既未逾越法定刑度 ,又未濫用其權限,自不能指為違法。
七、上訴人等2 人之上訴意旨均係就原審採證認事及量刑職權之 適法行使,及判決內已明白論斷說明之事項,任意指摘為違 法,不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明,本件上 訴人等2人之上訴均違背法律上之程式,俱應予駁回。八、廖宏尉犯如附表三編號1 暨楊宗霖犯如附表一編號1、2及附 表二各編號所示之罪刑部分
㈠按上訴得對於判決之一部為之,未聲明為一部者,視為全部 上訴;又第三審上訴書狀,應敘述上訴之理由,其未敘述者 ,得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院,已逾上述 期間,而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者, 第三審法院應以判決駁回之,刑事訴訟法第348條第1項、第 382條第1項、第395條後段分別定有明文。 ㈡本件上訴人等2人均不服原審判決,分別於108年11月29日及 108年12月5日提起上訴,惟均未聲明為一部上訴,依法均視 為全部上訴。




㈢查廖宏尉就原審關於論處其如附表三編號1 所示共同販賣第 二級毒品未遂罪刑部分;暨楊宗霖就原審關於論處其如附表 一編號1、2所示共同販賣第二級毒品共2 罪刑,及附表二編 號1 至3、5所示販賣第二級毒品既遂4罪刑、附表二編號4所 示轉讓禁藥1 罪刑、附表二編號6所示販賣第二級毒品未遂1 罪刑部分,均未敘述理由,迄今逾期已久,於本院未判決前 仍未提出,依上開規定,其等各該部分之上訴均非合法,俱 應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條,判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日

1/1頁


參考資料