最高法院刑事判決 109年度台上字第4318號
上 訴 人 鮑宏纁
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國108年11月21日第二審判決（108年度金上訴字第565 號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第12428號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人鮑宏纁共同犯銀行法第12 5條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（為累犯，處有期徒 刑4年2月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳 敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論 斷，均有卷存證據可資覆按。
三、上訴意旨略以：
㈠林世超（經原審撤銷第一審判決，改判仍論處非法經營銀行 業務罪刑〔處有期徒刑2年〕，並諭知緩刑5年，已確定）與 王酆順（由檢察官另行偵辦）自民國104年1月至105年2月間 ，即已聚會籌劃迦納國黃金投資案，林世超並於105年2月間 與迦納國簽訂「ICC專案投資協議」，上訴人於105年4月 13 日才與林世超認識，如何能草擬所謂國際金融操作之合同書 。又有關上訴人手寫之轉單資料等，是因林世超、王酆順邀 約上訴人去高雄市左營會面，並請上訴人將保管之美元39萬 6 千元支票帶去，王酆順提出各種轉單方案，以暫緩還款壓 力，因林世超、王酆順與其他臺中之投資人不熟，遂請託上 訴人、孔麗祝先行溝通，再由林世超、王酆順親自到臺中向 大家溝通說明。上訴人在本案僅為投資者，原判決認上訴人 與林世超、王酆順為共同正犯，有不適用法則或適用不當、 判決不載理由之違法。
㈡林世超辯稱：本案係王酆順和上訴人要找投資人投資，他只
是代王酆順去收取款項、簽收收據及寫本票云云，惟對照林 世超之年紀、學歷、家庭經濟狀況、社會歷練，堪認林世超 前開辯解，應屬卸責之詞。又邱茂竤等人投資款項均係交予 林世超，與上訴人無關，且依林世超證述，上訴人未參與本 案之投資計畫，獎金及紅利之發放均係林世超及王酆順所為 ，原判決有判決不備理由之違誤。
㈢原判決附表（下稱附表）編號1 之③④部分，是因迦納國黃 金投資案不順利，邱茂竤於105年11月5日先借貸新臺幣（以 下金額未載明幣種者，均指新臺幣）100萬元、同年月25 日 再借貸50萬元，供林世超週轉之用，實與迦納國黃金投資案 無關，原判決認係本案之投資款項，有判決不依證據法則之 違誤。
㈣上訴人僅因一時思慮不周觸犯刑典，原判決適用累犯規定予 以加重上訴人之刑度，致所受之刑罰超過其所應負擔罪責， 而不符憲法罪刑相當原則、比例原則，應有不適用法則或適 用不當者之違法。
四、惟查：
㈠證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法 院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違 背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為 違法，而據為第三審上訴之適法理由：
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定 上訴人與林世超、王酆順共同基於非法吸收資金之犯意聯絡 ，於如附表所示之時間、地點，邀集如附表所示之投資人 8 人，投資迦納國黃金交易並保證獲利，約定投資人每10日可 領取如附表「紅利計算方式」欄所示與本金顯不相當之紅利 ，投資期間屆滿並可領回全部投資金額，前開投資人即簽立 「ICC 專案投資協議」、「國際押磅基金套利專案協議書」 等合約，並由林世超開立本票質押，交付如附表「投資金額 」欄所示之本金予林世超、上訴人，合計非法吸收資金達88 0萬元犯行之得心證理由。
⒉並對上訴人否認有為本件非法經營銀行業務犯行所辯稱：其 只是1 名投資人，只有介紹林寶春投資，其他投資人都與其 無關；王酆順是幕後主導者，林世超卻隱匿此情，又為了推 諉罪責，誤導投資人共同誣陷錢是其所收；若林世超無利可 圖，是代王酆順去收取款項、簽收收據，豈有可能開立自己 名義本票給其他出資人等語；及其原審辯護人為其辯護：本 件並非投資而係單純借款，僅因無人願意保管美元39萬6 千 元之支票，而由上訴人保管等語，如何與事實不符，而均不 足採信，已詳予指駁（見原判決第4至9頁）。
⒊經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、 論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理 由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。 ⒋再：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜 合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如 不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。原判決已敘明 如何依上訴人之供述及手寫之轉單資料（含砂金開採合作協 議書、外國公司間之合約、相關投資人之投資明細、「國際 金融額度操作」合同書，及應如何處理或對投資人說明之「 劇本1」、「劇本2」等文件），足認上訴人並非單純投資者 ，而是參與投資案相關細節等旨（見原判決第6至7頁）。且 如附表所示投資人之投資金額，或係單獨交予上訴人（此為 多數），或於上訴人與孔麗祝在場時，先交予孔麗祝再轉交 予上訴人，或係於上訴人與林世超共同在場時，交予上訴人 或林世超（詳如附表「投資地點及方式」欄所示）。均核與 卷內資料相符，難謂原判決有違背證據法則、理由不備、不 適用法則或適用不當之違法。況依卷內資料，於第一審時， 附表編號4 之投資人林寶春證述：上訴人有請其參加一個會 賺錢的投資方案等語；附表編號3 之投資人陳達源證稱：是 上訴人跟其介紹本案之投資案，第2至4次之投資協議書，也 是上訴人拿來給其簽立的等語；附表編號1 之投資人邱茂竤 證述：一開始是上訴人與孔麗祝告知有此投資案，上訴人也 有拿迦納國生產黃金之證書給其；附表編號6 之投資人吳運 泉證稱：是上訴人介紹投資案，紅利也是他拿來的等語；而 附表編號2、7之投資人黃湘文、劉帆彤於偵訊時證述：是上 訴人向其等說明投資方案等語（見第一審卷二第33、159 至 161 、167至168頁；第一審卷二第40頁；他字卷第55頁）， 上訴人既有介紹說明本件投資方案、收受投資金額、交付迦 納國生產黃金之證書、投資案紅利，亦足證明其與林世超、 王酆順有犯意聯絡及行為分擔。另依邱茂竤於第一審之證述 ：本案投資共為250 萬元等語，及卷附之國際押磅基金套利 專案協議書2份、票號WG0000000、WG0000000本票2張（見第 一審卷二第167頁、106年度偵字第12428號卷第46、47 頁） ，亦可證明附表編號1 之③④部分，確為本案之投資金額。 上訴意旨㈠至㈢部分係以個人主觀意見，就原審採證認事適 法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係 上訴第三審之適法理由。
㈡刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋
文意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不 二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性 及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例 原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最 低本刑。原審已敘明上訴人於受有期徒刑執行完畢後5 年內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯；而其前有違 反銀行法案件前科紀錄，仍再犯本案之犯行，堪認上訴人刑 罰反應力薄弱，復衡以其所為本件犯行之嚴重性，亦難認有 何違反比例原則之罪刑不相當情形，依刑法第47條第1 項規 定加重其刑（見原判決第11頁）。原審已就上訴人所犯之罪 ，說明其裁量依累犯規定加重之理由，自難指原判決有何不 符上開解釋意旨或適用法則不當之違誤，上訴意旨㈣亦非上 訴第三審之適法理由。
五、至其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 19 日