最高法院刑事判決 109年度台上字第3470號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張秋雲
上 訴 人
即 被 告 許郁涓
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國108 年8 月8 日第二審判決（108 年度上訴字
第1448號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第4938
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表五編號3 所示被訴販賣第二級毒品無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表五編號3 所示上訴人即被告許 郁涓被訴販賣第二級毒品無罪部分）：
一、本件原判決撤銷第一審判決附表一編號3 所示論處被告販賣 第二級毒品罪刑部分之判決，改判諭知被告被訴該部分（即 原判決附表五編號3 ）無罪。固非無見。
二、惟查：
㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律加以 注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨 而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷 之理由，始為適法。
㈡原判決係以證人吳松城於警詢、偵查中及第一審關於民國10 5 年5 月9 日有無完成毒品交易之證述，前後不一，有明顯 瑕疵。觀諸原判決附表三（下稱附表三）通訊監察譯文內容 ，吳松城雖提及：「不然我先跟你拿一半」，惟被告回覆： 「我還是要等東西回來」、「看怎樣我再跟你說」，難謂雙 方已達成買賣毒品之合意。且由卷附通訊監察譯文所示門號 0000000000號行動電話通訊基地台位址，可知被告於105 年 5 月9 日上午才自雲林縣北返，約於下午4 時許回到桃園市 中壢區弘揚路租屋處。吳松城於警詢時及偵查中指證被告於 該日凌晨某時許，在上開租屋處販賣第二級毒品甲基安非他 命，一手交錢一手交貨，顯與上開事證不合。附表三之通訊 監察譯文尚難為吳松城指證之補強證據。因而認定檢察官所 舉證據，均不足以證明被告有於該日販賣第二級毒品予吳松 城。
㈢惟查被告於警詢時供承：附表三係其與證人吳松城的對話， 當天吳松城要調甲基安非他命，其先給1 至2 公克的量等語 ；於偵查中自白：「（是否有在105 年5 月8 日18時59分與 吳松城通完電話後，在桃園市○○區○○路00○0 號6 樓， 販賣新臺幣《下同》1 千元之甲基安非他命予吳松城？）有 。」而吳松城於警詢時證稱：「於105 年5 月9 日凌晨（詳 細時間我忘記了），地點在桃園市○○區○○路00○0 號6 樓，購買安非他命1 包（價格我忘記了），是許郁涓跟我一 手交錢一手交貨的。」於偵查中證稱：「（105 年5 月8 日 18時59分通話內容為何？）要跟許郁涓買安非他命，跟她買 1 小包1 千元，交易地點在桃園市中壢區弘揚路許郁涓住處 。是一手交錢，一手交貨，有交易成功。」則被告關於105 年5 月8 日18時59分與吳松城通話後，在其租屋處以1 千元 之價格販賣1 包甲基安非他命予吳松城之自白，與吳松城於 警詢、偵查中之證述及附表三通訊監察譯文所示內容（顯示 吳松城欲向被告購買甲基安非他命，被告表示應該可以）均 相符，何以不能採納？又吳松城於警詢時雖稱毒品交易時間 係「凌晨」，然亦稱「詳細時間我忘記了」，且門號000000 0000號行動電話之申辦人即同案被告陳宏銘有因被告其他門 號行動電話不通而接聽該門號行動電話之情形，有通訊監察 譯文在卷可查，能否僅憑109 年5 月8 日晚間至9 日下午期 間，該門號行動電話收受簡訊及由陳宏銘接聽電話之通訊基 地台位址，即認被告約於105 年5 月9 日下午4 時許回到其 租住處，吳松城之指證與事證不合，非無疑問。原審未予調 查釐清，並為必要之說明及論斷，遽認檢察官所舉證據，均 不足以證明被告於該日販賣第二級毒品予吳松城，自嫌速斷 。難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理 由之違法。
三、檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認有 撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即原判決附表一、二所示部分）：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審判決附表一編號1 、2 、4 所示販賣 第二級毒品、附表二編號1 、2 所示轉讓禁藥部分之不當判
決，改判仍論處被告如原判決附表一編號1 至3 所示販賣第 二級毒品（皆處有期徒刑）、附表二編號1 、2 所示轉讓禁 藥均累犯各罪刑及沒收等（販賣第二級毒品部分）。已詳敘 認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：被 告之自白，與事實相符，堪以採信；其販賣第二級毒品部分 無刑法第59條所定酌減其刑之情形。已依據卷內資料予以說 明。
三、刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權 裁量之事項。原判決已敘明被告販賣第二級毒品之犯罪情狀 ，不符上述酌減其刑之要件，並以其責任為基礎，分別斟酌 刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦 無違背公平正義之情形，皆屬裁量職權之適法行使，尚難指 為違法。
四、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴意旨置原判 決之論敘於不顧，猶執陳詞，對原審裁量之職權行使及原判 決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其 此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
五、原審判決後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業已修正公布 施行，經比較新舊法後，應適用有利被告之行為時法，原審 未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 陳 世 淙
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 吳 冠 霆
法 官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 109 年 11 月 23 日