智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上易字第44號
上 訴 人
即 被 告 黃昃煦
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院民國10
9年5月18日109年度智易字第3號第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方檢察署108 年度偵字第8754號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
黃昃煦緩刑貳年，並應於本判決確定之日起參個月內，完成給付本院109年度附民上字第12號和解筆錄成立所載金額。 事 實
一、黃昃煦明知「紅色有角該不會」部落格內標題「晝伏夜出？ ASUS STRIX PRO電競耳麥簡單開箱」之文章及如附表一所示 之照片29張（下稱系爭開箱文），係蔡○○所撰寫、拍攝且 依法享有著作財產權之語文與攝影著作，不得擅自重製或公 開傳輸，竟基於重製及公開傳輸之犯意，未經蔡○○之同意 或授權，於民國105年6月21日晚間11時3 分許，在新北市○ ○區○○路000號5樓居處利用電子設備連結上網後，重製系 爭開箱文之文章內容於自己在露天拍賣網站帳號「2m4alram 」所刊登標題「電競耳麥Asus STR IX DSP Gaming精準定位 STRIX/DSP 臨場遊戲音效」之商品頁面（下稱本案露天商品 頁面），並透過設定插入圖片之方式，將存於前開部落格如 附表一之29張照片隨同文章一併在本案露天商品頁面呈現， 以作為自己拍賣商品之介紹，使公眾瀏覽本案露天商品頁面 時得以接收系爭開箱文之全部內容，而以上開重製及公開傳 輸方式，侵害蔡○○之著作財產權。
二、案經蔡○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣士 林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 本案檢察官及被告於本院審理程序中，均不爭執本院所引用 如後所述被告以外之人供述證據之證據能力，且於本院言詞 辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情 況，認無不適當之情事，是依前開規定，自有證據能力。至 於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關 連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方 式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據 能力，復於本院審理時已提示當事人並告以要旨，使當事人 得以充分表示意見，自得作為證據使用。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告否認犯行，並辯稱：伊為華碩公司之授權經銷戶 ，曾透過盤商向華碩公司請求提供行銷支援，經華碩公司 表示告訴人蔡○○為該公司員工，其所撰寫之系爭開箱文 可以引用作為行銷用途，被告因相信華碩公司之指示而引 用，故不具備侵害告訴人著作權之主觀故意，且告訴人倘 非華碩公司之員工而為單純之部落客，應早就透過網路搜 尋知悉被告引用之情事，然被告販售一段時間均未接獲華 碩公司或告訴人之抗議，更深信系爭開箱文為告訴人受僱 華碩公司因職務上所撰寫之文章，著作權應歸屬於華碩公 司，顯然被告並無侵害告訴人著作權之主觀故意，至多僅 存查證不力之過失，因著作權法第92條未處罰過失行為， 故被告應為無罪等語。而查：
⒈被告所申設帳號「2m4alram」於105年6 月21日晚間11時3 分許，在本案露天商品頁面上有與「紅色有角該不會」部 落格於104 年2月1日張貼系爭開箱文所示之照片完全相同 之文字、照片等情，此有本案部落格文章擷圖（原審智易 卷第81至117 頁）、本案露天商品頁面擷圖（原審智易卷 第31至79頁）及露天拍賣網站「2m4alram」帳號會員基本 資料查詢結果（偵卷第109至111頁）在卷可稽，足見本案 露天商品頁面上與系爭開箱文相同之文字及照片，係被告 在該網頁上所刊登無誤。
⒉又網址為「https://csstalker.gjisland.net」之部落格 係告訴人所架設乙節，有告訴人所提gjisland.net網域之 購買證明可證（偵卷第251 頁），而附表一所示29張照片 係告訴人拍攝乙情，復經告訴人提出該等照片之原始檔案
（偵卷第123至179頁）、照片之EXIF資訊（顯示拍攝器材 為Panasonic DMC-GF1 相機，偵卷第181至185頁）及其所 使用之拍攝器材照片（偵卷第119 頁）附卷可按，可見「 紅色有角該不會」部落格上之系爭開箱文確為告訴人所撰 寫、拍攝。觀諸系爭開箱文之文字內容（原審智易卷第81 至115頁）係針對ASUS STRIX PRO 電競耳機性能所為之評 論、測試，經告訴人選擇測試之面向，並擇取字句加以評 論，已足以展現作者一定程度之創作性，屬著作權法保障 之語文著作。告訴人復於警詢中證稱：附表一所示照片， 係伊以相機拍攝後，再以Picasa軟體後製而成等語（偵卷 第33頁），細觀附表一所示照片，告訴人有運用攝影技巧 ，擇取角度、取景大小以展現、凸顯所評測電競耳機之各 面向特點，事後並利用後製軟體加強照片呈現之效果，足 見該等照片並非單純實體人、物之機械式再現，而已投注 拍攝者個人精神思想在內，其所為之表達方式更非有限、 唯一或極少數，該照片自屬著作權法所保障之攝影著作無 誤。且系爭開箱文最末尾有「Ⓒ2001紅色有角該不會版權 所有」之記載（原審智易卷第117 頁），則告訴人即「紅 色有角該不會」部落格作者既以通常方法表示其為著作人 及著作財產權人，上開屬於語文著作及攝影著作之系爭開 箱文之著作財產權自均歸屬於告訴人。
⒊被告雖以前揭情詞置辯。然而，系爭開箱文係張貼在告訴 人所架設之「紅色有角該不會」部落格上，該部落格之網 域係由告訴人自行付費租用，且該部落格上，除有系爭開 箱文所提及之華碩STRIX PRO 電競耳機外，亦有張貼華碩 以外的其他廠牌產品即「全漢CST312小戰隼玻璃透側ARGB 機殼」之開箱分享文等情，此有「紅色有角該不會」部落 格網頁擷圖（偵卷第259 頁）及告訴人付費租用網域之登 入畫面在卷可稽（偵卷第251 頁）。告訴人既係自行付費 租用網域架設部落格張貼文章，而部落格文章內容又非僅 關於華碩公司品牌之產品，則系爭開箱文顯非告訴人受僱 於華碩公司之職務上著作。況且，倘系爭開箱文為告訴人 受僱華碩公司時所撰寫之文章，理應於文內標示或表明著 作權歸屬華碩公司享有之說明，然綜觀系爭開箱文全無任 何著作權歸屬於華碩公司之文字敘述，反而有告訴人自行 標明「版權所有」之前揭文字記載，益見系爭開箱文為告 訴人自行撰寫而享有著作權之著作，被告未經告訴人同意 或授權即擅自複製，難謂無侵害他人著作權之主觀故意， 且此亦與被告事後有無接獲華碩公司或告訴人之通知或抗 議無涉，故被告所辯其有獲華碩公司指示或授權可以引用
系爭開箱文或無侵害告訴人著作權之主觀故意，顯與事實 不符，並非可採。
⒋按透過插入圖片之方式，將他人張貼在網站上的圖片呈現 在自己的網頁上，亦即在網頁實際呈現時，已將他人放置 在其他網頁上的圖片隨同自己的網頁一併呈現，此時，因 行為人已將他人著作整合於自己網頁中而向公眾提供或傳 達內容，使瀏覽頁面之不特定人可由行為人之網頁接收或 觀看該圖片，自屬著作權法之「公開傳輸」行為。查依本 案露天商品頁面觀之（原審智易卷第31至81頁），被告確 有複製系爭開箱文之文章內容至自己本案露天商品頁面上 ，已該當重製文章之行為，且被告係將附表一照片與文章 同時刊登而一併呈現在網頁上，瀏覽本案露天商品頁面之 不特定公眾，既可直接經由該頁面下載或觀看系爭開箱文 之文章及附表一所示照片，則被告所為亦有公開傳輸之行 為。至於被告公開傳輸之附表一照片來源，從本案露天商 品頁面之網頁原始碼可知，該頁面顯示附表一照片之檔案 來源為「https://csstalker.gjisland.net/blog 」即告 訴人之「紅色有角該不會」部落格，而非露天拍賣網站即 「https://goods.rakuten.com.tw」乙節，有以瀏覽器開 發者模式開啟本案露天商品頁面網頁原始碼之畫面擷圖可 參（偵卷第43頁），故被告係透過設定插入圖片之方式， 將存於告訴人部落格之附表一照片呈現在自己網頁上，並 未將附表一照片檔案自告訴人部落格重製至自己電腦後， 再上傳至本案露天商品頁面之行為，而無重製附表一照片 之行為，應堪認定。職是，起訴書所載事實關於被告有自 告訴人「紅色有角該不會」部落格重製附表一照片之行為 ，即有誤會。
⒌另本案露天商品頁面記載之上架時間係105年6月21日晚間 11時3 分許，此有該頁面擷圖附卷可按（原審智易卷第31 頁），則起訴書記載被告之犯罪時間係同日晚間9時3分許 ，自應予更正，附此敘明。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告所辯並無可採，其犯行堪 予認定，應依法論科。
三、論罪及不另為無罪之說明：
（一）按所謂重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆 錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。所謂 公開傳輸者，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方 法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公 眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內 容。著作權法第3條第1項第5 款前段、第10款定有明文。
準此，相較重製與公開傳輸之行為類型可知，公開傳輸將 使不特定人或特定之多數人，得經由網路瀏覽觀看著作內 容，其對著作財產權之危害，較擅自重製行為影響為重。 核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之 方法侵害他人著作財產權罪、同法第92條之擅自以公開傳 輸之方法侵害他人著作財產權罪。被告基於一個犯罪決意 ，重製告訴人之語文著作，並公開傳輸系爭開箱文至本案 露天商品頁面，使不特定人得以藉由網路瀏覽觀看，其所 為屬一行為觸犯數罪名，因公開傳輸行為較重製行為犯罪 情節為重，應依刑法第55條之規定，從著作權法第92條之 擅自以公開傳輸方法而侵害他人著作財產權罪處斷。公訴 意旨認被告所犯非法公開傳輸之低度行為應為非法重製之 高度行為所吸收，而應論以著作權法第91條第1 項之擅自 重製他人著作財產權罪，及原判決認兩者應屬具有階段式 保護法益之法條競合關係，容有誤會，應予更正。又被告 在本案露天商品頁面公開傳輸系爭開箱文（含附表一之29 張照片）之行為，係於密切接近之時間及地點實施，侵害 同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且均係出於刊登 商品介紹文目的，依一般社會健全觀念，難以強行分別， 應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，屬接續犯，僅論以一罪。
（二）不另為無罪之附帶說明：
⒈公訴意旨略以：被告於上開時地自「紅色有角該不會」部 落格上重製附表一之照片29張及如附表二所示之圖片2 張 ，並將附表二所示圖片2 張公開傳輸至其經營之露天拍賣 網站上（至被告公開傳輸附表一所示29張照片部分，業經 論罪如前），因認被告此部分亦涉犯著作權法第91條第 1 項之擅自重製他人著作財產權罪嫌、同法第92條之擅自公 開傳輸他人著作財產罪嫌。
⒉然查：⑴依著作權法第3條第1項第1 款規定，著作係指屬 於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。創作如符合 「原創性」（即著作人自己之創作，非抄襲他人者）及「 創作性」（即符合一定之「創作高度」）二項要件，即屬 受著作權法所保護之著作。就照片而言，攝影者在拍攝時 如針對選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使 用等技巧上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高 度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護（最 高法院106年度台上字第775號民事判決意旨參照）。如附 表二所示2 張圖片（原審智易卷第73、75頁）顯為電腦畫 面之擷圖，應係以電腦擷圖軟體機械性擷取而得，並非以
照相機運用攝影技巧，投注個人獨立創意所拍攝，自非屬 著作權法保護之攝影著作，縱有重製或公開傳輸，應無構 成著作權法之擅自重製或擅自公開傳輸行為可言。⑵又被 告係透過設定插入圖片之方式，將告訴人張貼在「紅色有 角該不會」部落格之圖片呈現在自己的網頁上，雖有公開 傳輸，然無重製附表一之29張照片行為，業如前述，自不 能論以著作權法第91條第1項之擅自重製罪。 ⒊從而，被告此部分重製附表一、二之照片及公開傳輸附表 二之照片行為因與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪或 實質上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。四、駁回上訴理由：
原審以被告罪證明確，認被告涉犯著作權法第92條之擅自以 公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，並審酌被告有過失 傷害、詐欺等前科，為銷售商品，擅自重製系爭開箱文之文 章，並與附表一所示29張照片一併作為商品介紹圖文，公開 傳輸至本案露天商品頁面上，已損及告訴人之著作財產權， 並非可取，復考量被告犯後否認犯行，且於上訴前未能與告 訴人達成和解，顯然未能自省己過之犯後態度，以及被告之 教育智識程度、家庭生活狀況及工作經驗（原審智易卷第25 8頁）等一切情狀，量處被告拘投40日，如易科罰金以1,000 元折算1 日，核無不當，應予維持。從而，被告仍執前詞上 訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、緩刑之宣告：
（一）按刑罰之目的，固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之 概念係重在教育，並非重在懲罰；查被告前於84年間因詐 欺罪經執行有期徒刑1年完畢後，5年內未曾因故意犯罪而 受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可憑（本院卷第109至119頁）。本件被告盜用告 訴人之系爭開箱文而犯著作權法第92條之罪，與前揭詐欺 罪之前科性質顯然不同，且依犯罪情節尚未至無可寬宥之 程度，被告犯後復已於本院審理期間與告訴人達成和解， 並願意賠償告訴人4萬元，此有本院109年度附民上字第12 號和解筆錄可參（本院卷第77頁），雖被告於給付告訴人 3千元（參本院卷第143頁之匯款紀錄）後未能按和解筆錄 之分期付款約定繼續付款，然此係因被告目前經濟困難且 須照顧90多歲之父親所致，其非無給付告訴人其餘和解款 項之意願（參本院卷第145 頁公務電話紀錄），且檢察官 亦表示若被告已經開始支付和解款項之行為，同意對被告 從輕量刑（本院卷第141 頁）。本院綜合各情，認為被告 經此偵審程序之教訓，當知警惕而無再犯之虞，對被告所
宣告上開短暫之拘役刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第2款之規定，併予宣告被告緩刑2 年，以啟自新 。
（二）次按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款 事項：三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損 害賠償。」刑法第74條第2項第3款定有明文。本院斟酌被 告已與告訴人達成和解，為確保被告能記取教訓，並依本 院109年度附民上字第12號和解筆錄成立內容履行，建立 尊重法治之正確觀念，爰併依前開規定，諭知其應於本判 決確定之日起3 個月內，完成給付上開和解筆錄成立金額 予告訴人（扣除被告已給付款項3 千元），且此為緩刑宣 告所附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，違 反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果 ，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明 。
據上論結，爰依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款、第3項，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官蔡東利提起公訴、檢察官郭季青到庭執行職務，及臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 何若薇 法 官 吳俊龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 2 日 書記官 蔣淑君
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條第1項
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│告訴人提供之原始│被告在露天拍賣網站上公開│
│ │圖片出處 │傳輸之擷圖出處 │
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│1 │偵卷第123頁 │原審智易卷第31頁、第33頁│
│ │ │、第79頁 │
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│2 │偵卷第127頁 │原審智易卷第35頁 │
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│3 │偵卷第125頁 │原審智易卷第35至37頁 │
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│4 │偵卷第129頁 │原審智易卷第37至39頁 │
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│5 │偵卷第131頁 │原審智易卷第39頁 │
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│6 │偵卷第133頁 │原審智易卷第39至41頁 │
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│7 │偵卷第135頁 │原審智易卷第41至43頁 │
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│8 │偵卷第137頁 │原審智易卷第43頁 │
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│9 │偵卷第139頁 │原審智易卷第45頁 │
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│10 │偵卷第141頁 │原審智易卷第45至47頁 │
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│11 │偵卷第145頁 │原審智易卷第47頁 │
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│12 │偵卷第143頁 │原審智易卷第49頁 │
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│13 │偵卷第147頁 │原審智易卷第51頁 │
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│14 │偵卷第149頁 │原審智易卷第51至53頁 │
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│15 │偵卷第151頁 │原審智易卷第53頁 │
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│16 │偵卷第153頁 │原審智易卷第55頁 │
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│17 │偵卷第155頁 │原審智易卷第55至57頁 │
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│18 │偵卷第159頁 │原審智易卷第57頁 │
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│19 │偵卷第161頁 │原審智易卷第59頁 │
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│20 │偵卷第163頁 │原審智易卷第59至61頁 │
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│21 │偵卷第165頁 │原審智易卷第61頁 │
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│22 │偵卷第167頁 │原審智易卷第63頁 │
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│23 │偵卷第175頁 │原審智易卷第63至65頁 │
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│24 │偵卷第169頁 │原審智易卷第65至67頁 │
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│25 │偵卷第171頁 │原審智易卷第67頁 │
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│26 │偵卷第173頁 │原審智易卷第67至69頁 │
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│27 │偵卷第157頁 │原審智易卷第69至71頁 │
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│28 │偵卷第179頁 │原審智易卷第71頁 │
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│29 │偵卷第177頁 │原審智易卷第77頁 │
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附表二：
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│編號│被告在露天拍賣網站上刊登之圖片出處 │
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│ 1 │原審智易卷第73頁 │
├──┼─────────────────────┤
│ 2 │原審智易卷第75頁 │
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