高雄高等行政法院判決
107年度訴字第460號
民國109年9月22日辯論終結
原 告 宋春梅
被 告 高雄市政府工務局
代 表 人 蘇志勳
訴訟代理人 葉正一
邱炤維
余佩君
參 加 人 實踐大學（高雄校區）
代 表 人 丁斌首
訴訟代理人 蔡育欣 律師
參 加 人 謝銘恭
上列當事人間指定建築線事件，原告不服高雄市政府中華民國10
7年9月28日高市府法訴字第10730747800號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為蔡長展，嗣於本件訴訟審理中先後變更為吳 明昌、黃榮慶、蘇志勳；又參加人實踐大學代表人原為陳振 貴，亦於本件訴訟審理中變更為丁斌首，均經被告及參加人 實踐大學之新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，均應 准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有 變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、 第2項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時其訴之聲 明為：「訴願決定及原處分均撤銷。」（見本院卷1第13頁 ）。嗣於訴狀送達後，有下列變更：
（一）民國108年5月27日具狀變更其聲明為：「原告所有坐落高 雄市○○區○○○段000○0○號土地上，如附圖所示B、C
範圍之公用地役權法律關係不存在。」（見本院卷1第259 頁）。
（二）108年7月16日具狀變更其聲明為：「一、訴願決定107年9 月28日高市府法訴字第10730747800號，原高雄縣政府建 設局92年8月18日建局都線字第0921018080號、高雄市政 府工務局107年6月13日高市工務建字第10734261800號函 及原行政機關作成行政處分而形成之現有巷道均撤銷。二 、被告對於原告107年7月3日的申請，應作成准予撤銷行 政機關作成行政處分而形成之現有巷道的行政處分。既成 道路公用地役關係之成立，需具一定事實及條件，並非係 因行政機關作成行政處分形成。」（見本院卷1第285頁、 第287頁、第294頁）。
（三）108年9月17日具狀追加高雄市內門區公所（下稱內門區公 所）為被告，並追加聲明：「一、追加內門區公所為共同 被告提起課予義務訴訟撤銷公用地役關係行政訴訟事件。 二、內門區腳帛寮段297-4土地，橋頭地方法院107年度旗 簡字第67號民事判決書土地複丈成果圖所示B、C部分撤銷 公用地役關係。」（見本院卷1第347頁）。（四）108年11月19日本院準備程序時變更其聲明為：「就高雄 市政府工務局部分：一、先位聲明：訴願決定及原高雄縣 政府建設局92年8月18日建局都線字第0921018080號函、 被告107年6月13日高市工務建字第10734261800號函、107 年1月19日高市工務建字第107F000123號函均撤銷。二、 備位聲明：確認原告所有坐落高雄市○○區○○○段000○ 0○號土地，如附圖所示B、C範圍之公用地役權法律關係 不存在。就內門區公所部分：請求撤銷內門區腳帛寮段29 7-4地號土地，橋頭地方法院107年度旗簡字第67號民事判 決書土地複丈成果圖所示B、C部分之公用地役關係。」（ 見本院卷2第11頁）。
（五）109年9月22日言詞辯論時撤回對內門區公所追加之訴，並 變更其聲明為：「一、先位聲明：訴願決定及原高雄縣政 府建設局92年8月18日建局都線字第0921018080號函、被 告107年6月13日高市工務建字第10734261800號函、107年 1月19日高市工務建字第107F000123號函均撤銷。二、備 位聲明：確認原告所有坐落高雄市○○區○○○段000○0 ○號土地，如附圖即本院卷1第227頁土地複丈成果圖所示 B、C範圍之公用地役權法律關係不存在。」（見本院卷2 第282頁）。
（六）核其訴訟標的之請求雖有變更及追加，然其請求之基礎尚 屬不變，且內門區公所同意原告撤回就其追加之訴，依前
開規定，應予准許。至被告雖抗辯：原告追加改制前高雄 縣政府建設局（下稱高縣建設局）92年8月18日核發92建 局都線字第0921018080號函（下稱92年8月18日函）、被 告107年1月19日高市工務建字第107F000123號函（下稱10 7年1月19日函）作為撤銷標的未經過訴願前置程序，其追 加並不合法云云。然原告關於撤銷92年8月18日函、107年 1月19日函指定建築線處分之請求實際上即為其最初向被 告提出申請之內容，而其申請經被告以107年6月13日高市 工務建字第10734261800號函（下稱原處分）否准；原告 亦提起訴願而遭決定駁回。該訴願決定更已針對92年8月 18日函及107年1月19日函關於現有巷道認定之指定建築線 處分進行實體審查，此觀訴願決定即明（見本院卷1第35 頁至第39頁），故難認原告追加92年8月18日函及107年1 月19日函，並未經過訴願程序；被告此部分抗辯，容有誤 解，自無可採。
三、參加人謝銘恭受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行 政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰 依兩造之聲請，就該部分一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）參加人實踐大學以其所有坐落高雄市內門區腳帛寮段（下 稱腳帛寮段）296、296-6、296-17、297、297-1、297-15 、296-1（部分）、297-17（部分）等8筆地號土地，於92 年8月間委託林柏旭建築師事務所向高縣建設局申請指定 建築線，經該局認定上開地號土地面臨現有巷道（下稱系 爭巷道），乃核發92年8月18日函附建築線指示（定）申 請書圖。參加人實踐大學遂依該建築線指示（定）函取得 92年9月28日（92）高縣建局建管字第1923號建造執照（ 下稱系爭建照）。
（二）原告於106年4月24日經由法院強制執行程序拍定腳帛寮段 297-4地號土地（下稱系爭土地）並於同年5月3日登記取 得所有權。嗣於107年1月18日參加人謝銘恭受參加人實踐 大學委任，以同段1-52等86筆土地為基地向被告申請指定 建築線，被告認定上開基地亦臨接系爭巷道，合於行為時 高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定，乃以107年1月 19日函指定建築線。然因系爭巷道部分位在原告所有之系 爭土地上，原告不服系爭土地之部分範圍遭被告認定為現 有巷道並據以指定建築線予參加人，遂於107年5月30日（ 收文日107年6月1日）及6月8日（收文日107年6月11日） 發函向被告申請撤銷建築線，經被告於107年6月13日作成
原處分否准。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起 本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告投標時非土地所有權人或管理人，無從依地籍測量實 施規則第205條規定申請複丈，然依航照圖所示70年至79 年間系爭土地為樹林，無路可達。又系爭土地之拍賣公告 內容備註五載明：「本件標的土地於90年10月19日假扣押 查封時據地政人員稱，標的土地其上為竹林無人使用」， 尚不符司法院釋字第400號解釋之公用地役關係，且系爭 土地前後左右均為實踐大學土地，其得開設私設通路不應 侵占系爭土地。90年間實踐大學新建校區、私設道路尚未 開挖擴寬至系爭土地，尚不足視為時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，高縣建設局短短不到2年時間，竟以 92年8月18日函將系爭土地列為公用地役權之現有巷道核 發建築線，明顯有過失。被告107年1月19日再據以核發建 築線，亦有違誤。
2、建築物使用他人之土地作為巷道通行時，起造人對於該通 行道路必須有合法正當性，始得以他人之土地做為通行巷 道而為指定建築線，否則，如無權通行他人之土地，而擅 自以他人土地通行，即為違法侵害他人所有權，屬民法第 184條之不法侵權行為。改制前高雄縣政府未經合法程序 將私人土地視為現有巷道，利用前所有權人謝如琴遭法院 查封限制登記時，以92年8月18日函核發建築線，被告於1 07年1月18日又以指定現有巷道建築線在案為由，再次核 發建築線，均有違誤。
3、內門區公所107年5月30日高市內區農建字第10730505600 號函稱「道路非屬本所權管，亦非屬編號道路，故無60-1 00年間道路鋪設瀝青之證明」等詞。而其107年12月20日 高市內區農建字第10731243500號函又稱「路面AC鋪設及 道路兩旁桃花心木皆由本所鋪設及種植」等語，就同一地 號、同一事件為截然不同之公文內容。內門區公所利用系 爭土地之前所有權人經濟危機時強佔人民土地，於私人土 地上開拓15米馬路，鋪設AC及沿途造景道路兩旁種植桃花 心木。既有農路之改善及維護係指路寬2.5m以上6m以下， 內門區公所之行為不符合行政院農業委員會（下稱農委會 ）農路設計規範及其寬度。自應撤銷臺灣橋頭地方法院（ 下稱橋頭地院）107年度旗簡字第67號民事判決之土地複 丈成果圖所示B、C部分之公用地役關係，刨除AC、移除桃 花心木歸還原告。
4、參加人實踐大學於開發擴校建校前對土地使用狀況已詳細 調查，並送教育部及內政部營建署申請許可，區內無道路 通過，基地內及基地北、東、南側無任何鋪設道路通過有 待開發，基地內道路計畫聯外道路由其自行建設。被告向 參加人實踐大學調取建照執照發現有土地使用同意書（含 腳帛寮段1-6、297-4、297-17、296-1、297-18等6筆地號 ）供其新開拓道路使用，證明系爭土地為參加人實踐大學 擴校需要而開設之道路。參加人實踐大學承認於87年至88 年間違法開發擅自變更，未依法申請水土保持開發，於94 年3月15日遭改制前高雄縣政府罰款6萬元，違法開發前區 內整體坡度（80年相片基本圖）原始地形航空攝影，證明 參加人實踐大學開發前並無道路，違法開發變更地號共12 筆，違規面積約20,000平方公尺，系爭土地為違規面積相 鄰之裡地，因此受波及遭亂墾，並從土地中心切斷分為A 、B、C區塊才有現在的道路出現。原告已向內門區公所確 認系爭土地於60年至100年間無道路鋪設證明，參加人實 踐大學擴校開闢私設道路並非現有巷道，亦非袋地，不符 合司法院釋字第400號解釋，且84年起系爭土地之所有權 人為謝如琴，但土地使用權同意書所載所有權人為林澄枝 ，足見參加人係利用不實同意書申請建築線及建造執照， 被告怠忽職守未經查明，於92年8月18日核發建築線，應 予撤銷。橋頭地院107年度旗簡字第67號及108年度簡上字 第50號民事判決依據被告核發建築線之證明，誤認為高雄 市政府已合法將私人土地列為公用地役關係供公眾通行之 土地，致使所有權人喪失使用收益之權利。
5、系爭土地如有公用地役關係存在，原告所有權行使即受限 制，並負有容忍公眾使用之義務等公法上地位受侵害之危 險，而此項危險得以對於現有巷道主管機關之確認判決予 以除去，原告基於系爭土地所有權人之地位，以現有巷道 主管機關為被告，提起確認訴訟，具有即受確認判決之法 律上利益。
（二）聲明︰
1、先位聲明：訴願決定及高縣建設局92年8月18日函、原處 分、被告107年1月19日函均撤銷。
2、備位聲明：確認原告所有坐落腳帛寮段297-4地號土地， 如附圖即本院卷1第227頁土地複丈成果圖所示B、C範圍之 公用地役權法律關係不存在。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭巷道曾於92年8月18日經高縣建設局認定為現有巷道
，依92年建築線指示圖及檢附照片與80年農委會林務局農 林航空測量所航照圖所示，系爭土地部分為現有巷道至明 。況92年指定建築線時系爭道路現況確已鋪有柏油路面及 路燈等公共設施，並與台3線形成路網，故高縣建設局認 定系爭土地符合行為時臺灣省建築管理規則第4條規定。 被告依建築法、行為時臺灣省建築管理規則及行為時高雄 市建築管理自治條例第4條第6款等規定，認定系爭巷道為 現有巷道，據以指定建築線，於法並無不合。
2、系爭土地前遭法院查封拍賣，原告於106年投標時，其投 標公告備註欄第5點已載明「本院於105年8月25日執行時 ，據地政人員稱，標的土地其上為既成道路及旁邊空地雜 草，另據鑑價報告內容，標的土地位於實踐大學東北側， 部分為道路、部分為路邊雜草地、部分位於學校圍籬內， 惟實際使用情形，請投標人自行查明。」故原告於投標時 即已知悉系爭土地為現有巷道，亦已知悉系爭土地部分之 現況為道路，其權利之行使即應受限制，不得違反供公眾 使用之目的。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人實踐大學陳述要旨︰
（一）高縣建設局92年8月18日函所核定之建築線指示圖依法有 據，無撤銷之事由：
1、92年8月18日函指定建築線之行政處分有無違法，端視系 爭巷道是否存在公用地役關係為據。92年建築線指示申請 圖上所檢附之現場照片，系爭巷道當時已有鋪設柏油路面 ，並設有交通標誌及路燈等公共設施。再依農委會林務局 農林航空測量所出具之航照圖所示，系爭巷道最少自80年 起已趨成形，81年後已有明顯開發，至85年時系爭巷道形 狀均無二致，足證系爭巷道早已開發完畢，已屬供公眾通 行之道路至明。
2、另案證人沈芳昌（現任高雄市內門區內南里里長）證述： 「（問：擔任內南里村長多久？）我是內南里里長，從民 國96年到現在。」「（問：住在當地多久？實際居住？） 我住在該處約45年，我大概就是45歲。」「（問：內南里 有多少居民住在該地？需用該地通行？那些居民住多久了 ？有後來才搬來的嗎？之前如何通行？）雖然住在那個山 坡地上面只有一戶，但是我們兩個部落的居民都要經過那 塊土地通行。（證人於地圖上標示居住地）腳帛寮、竹戈 寮上面就是內南里跟瑞山里的人。那些居民住很久了，60 幾年前就有了，沒有後來搬上去的。他們之前有兩條路， 一條就是走系爭道路，另外一條要在上面一點，但是那條
道路現在已經荒廢了，那是在稜線上面，車子無法通行。 」「（問：所看到系爭道路的狀況？）我20歲、約民國81 年或82年的時候，實踐大學來設校，路變得很寬，旗山區 公所有拓寬那條道路，那時那條路就有現在的樣貌了，但 還是碎石路面，是等到實踐大學設校即民國83、84年左右 才鋪設柏油路面，於民國81、82年系爭道路就已經拓寬到 現在的規模了。之前就只是機車可以通行，那時系爭道路 是碎石路面，路面只少有一、二米寬，原本的道路會比較 彎曲，但是路線是一樣的。我們以前從3、4鄰要去1、2鄰 的時候，就要經過系爭道路。」「（問：系爭道路有通行 之必要？）當然有，如果沒有這條路，我們就要走135縣 道，從旗山連接台3線，或是走120線道從內門連接，要多 半小時機車車程，很不方便。這樣會影響到內門里的農民 ，內南里會被分成兩個部分，而且也會影響永和里、三協 里、瑞山里的人，其實還有很多里的里民會受到影響。」 「（問：當時你們走這條路時，有無地主或其他人阻止你 們走這條路？）沒有，我們都覺得是德政，拓寬比較方便 。」等語。又證人沈誠德（前任改制前高雄縣內門鄉內南 村村長；證人沈芳昌之父）證述：「（問：與兩造有無親 戚或僱傭關係？）沒有，我原來是高雄縣內門鄉內南村村 長。」「（問：你擔任村長多久？）我從60年前開始當村 長，當了38年。」「（問：系爭道路是從何時就在了？） 我27歲擔任村長的時候就在了，那時路面好像有鋪碎石。 」「（問：當時是誰會用系爭道路？）不只內南里，和平 里、竹峰里都會使用，但這兩個里現在都合併為竹峰里。 」「（問：那時候路線跟現在是否相同？）沒有什麼改變 。」等詞，可知系爭巷道於80年以前就已存在（實際起始 通行時間已不復記憶），僅係尚未鋪設柏油路面，且已係 供周遭高雄市內門區內南里周邊里民之通行所用；不僅如 此，通行之初未曾有土地所有權人阻止，甚至系爭土地之 原始所有權人林澄枝（所有期間為77年至84年間）更出具 土地使用同意書供參加人實踐大學拓寬使用，自無可能有 阻止情事；嗣因參加人實踐大學設校開發，而有拓寬、鋪 設柏油路面及公共設施之事實，與上開航照圖所揭示之路 面情況相符。據此，系爭巷道既係供不特定之公眾通行所 必要，且於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，經 歷之年代久遠而未曾中斷，足認系爭巷道具有公用地役關 係。
3、系爭巷道既存在有公用地役關係，即該當行為時臺灣省建 築管理規則第4條第1款規定，參加人實踐大學於92年間委
託林柏旭建築師向高縣建設局申請指定建築線，其依法核 定，並無違背法令之處，難認92年8月18日函指定建築線 之行政處分有得撤銷事由。
（二）原處分及被告107年1月19日函係據92年指定建築線予以核 發，倘該處分未經撤銷、廢止，107年指定建築線之行政 處分均屬合法，並無得撤銷之理由：
1、系爭巷道已於92年間經當時高縣建設局認定具有公用地役 關係，並依法核發建築線指示圖，該處分除非具有無效之 事由而無效外，具有存續力，於未經撤銷、廢止或因其他 事由而失其效力前，其效力繼續存在。
2、參加人謝銘恭於107年間向被告申請指定建築線，被告參 照92年申請指定建築線所檢附相關圖資（92年建築線指示 圖申請書、地籍圖、空照圖等），認定系爭巷道合於行為 時高雄市建築管理自治條例第4條第6款規定予以核發建築 線指示圖，亦無違背法令之處，並無撤銷之理由。（三）具有公用地役關係之現有巷道係主管機關依實際情況所為 之認定，屬於確認性質之一般處分，依確認訴訟之補充性 規定，原告僅得提起撤銷訴訟，備位聲明訴請確認公用地 役關係不存在之訴，應予駁回：
1、原告主張參加人實踐大學於92年間委託林柏旭建築師向高 縣建設局申請指定建築線及參加人謝銘恭於107年間向被 告申請指定建築線，分別經認定上開參加人所據以申請指 定建築線之土地面臨現有巷道均予指定建築線，已損害原 告所有系爭土地之使用權能，遂以被告前揭指定建築線違 法為由以先位聲明訴請撤銷，並以備位聲明訴請確認其所 有之上開土地被認定為現有巷道部分之公用地役權法律關 係不存在。然具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一 定條件而成立，其是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土 地所有權人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自 由之保障，主管機關依實際情況所為之認定，乃是就已經 存在的法律狀態，為拘束性確認，屬於確認性質之一般處 分。原告如有不服，原則上應提起撤銷訴訟以為救濟，基 於確認訴訟之補充性原則，應不許逕行提起公用地役關係 不存在確認訴訟。
2、現有巷道之公用地役關係存在與否，乃建築線指定之前提 ，本件先位聲明主張撤銷被告前揭指定建築線之行政處分 ，其聲明有無理由，自應審酌其建築線指定是否符合行為 時高雄市建築管理自治條例第4條及臺灣省建築管理規則 第4條之規定，先位聲明已能解決本件爭執，備位聲明訴 請確認系爭土地上之公用地役關係不存在之主張顯無必要
，已違反行政訴訟法第6條第3項前段規定。
（四）對於原告其他主張之說明：
1、原告稱依照航照圖所示，80年至84年間系爭土地沒有馬路 云云。但80年航照圖已有明顯道路開發，並與85年後之航 照圖道路形狀相當，可徵80年時系爭巷道確已存在；且依 另案證人所述，系爭巷道更早之前亦已存在，僅係路面寬 度較小，且係碎石路，79年間以前之航照圖上無法明確辨 識而已，故原告所稱84年前系爭巷道不存在並非事實。 2、原告稱參加人實踐大學有提前違法開發而藉此拓寬道路之 情事云云。但高雄縣政府函文係稱參加人實踐大學未依水 土保持法規定，需先擬具水土保持計畫書送主管機關核定 ，而擅自整地、興建運動場及擋土牆，與原告主張參加人 實踐大學有道路拓寬一事無涉，且依來函所指違規地點， 亦不包含系爭土地，原告上開主張顯非事實。
3、原告稱92年指定建築線時，系爭土地所有權人已非林澄枝 ，當時高縣建設局未再確認所有權人或取得當時所有權人 土地使用同意書即核發建築線指示圖，處分難認適法云云 。依行為時臺灣省建築管理規則第4條第1款、第2款規定 ，現有巷道之認定並非以土地所有權人有出具供公眾通行 同意書為必要，若當時具有公用地役關係存在，亦得依法 核發建築線指示圖。系爭土地原始所有權人林澄枝雖曾出 具土地使用同意書供參加人實踐大學作道路拓寬使用，嗣 於84年間移轉予謝如琴，然仍無阻於系爭土地上早有供公 眾通行之事實，並符合司法院釋字第400號解釋理由書中 所示公用地役關係之要件，故縱使申請指定建築線時，未 取得系爭土地當時所有權人謝如琴之土地使用同意書，亦 無礙於核發建築線指示圖之合法性。
五、參加人謝銘恭陳述要旨：參加人實踐大學委託國泰測量工程 顧問有限公司辦理申請建築線指定，參加人謝銘恭是該公司 經理，申請建築線作業程序會先去現況測量，將校區建物及 聯外道路測量，並套繪地籍圖作成建築線指定圖，再將相關 資料送到被告審理，有將92年林柏旭建築師所提供建築線指 示圖一併送給被告審查。本院卷1第129頁即為檢送之套繪圖 ，測量現場時，參加人謝銘恭有到現場。當時現況道路路形 ，參加人實踐大學已經由高雄市政府地政局旗山地政事務所 （下稱旗山地政）辦理分割完成，所以地形及路形套繪起來 都很符合，也請旗山地政鑑界過。本院卷1第129頁4張照片 位置圖，編號一是臺三線外面，編號二是路口，編號三是北 往南拍攝，是第一個轉彎之前，與系爭土地接近的位置，編 號四是轉彎後，與系爭土地無關。
六、爭點︰
（一）原告以先位聲明訴請撤銷原處分、高縣建設局92年8月18 日函、被告107年1月19日函，有無理由？（二）原告以備位聲明訴請確認系爭土地如本院卷1第227頁土地 複丈成果圖所示B、C範圍之公用地役關係不存在，有無確 認利益？有無理由？
七、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭 土地登記謄本（見本院卷1第267頁）、高縣建設局92年8 月18日函暨建築線指示（定）申請書圖、地籍圖（見訴願 卷第35頁至第37頁）、系爭建照（見訴願卷第38頁）、被 告107年1月19日函（見本院卷1第127頁至第131頁）暨建 築線指示（定）申請書圖（見訴願卷第114頁至第116頁） 、原處分（見本院卷1第343頁）及訴願決定（見本院卷1 第31頁至第41頁）等附卷可稽，自堪認定。（二）應適用之法令：
1、行政程序法
（1）第128條：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後 ，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向 行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關 係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其 事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依 據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者 。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受 較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟 法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前 項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事 由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自 法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」 （2）第129條：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤 銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開 始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」 2、行為時高雄縣建築管理自治條例（90年10月24日制定公布 ；101年11月5日公告自同年月7日失其效力） （1）第1條：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101 條規定制定之。」
（2）第2條：「（第1項）建築基地面臨計畫道路、廣場、巿 區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得 申請指定建築線。（第2項）申請指定建築線者，應繳 納手續費，其數額由高雄縣政府（以下簡稱本府）定之
。（第3項）本府指定建築線應自收件次日起7日內辦理 完竣，並將指定圖發給申請人。但面臨公路須會同主管 機關辦理者為15日。（第4項）道路或廣場開闢完成， 其境界線經本府確定為建築線，應於1個月內公告得免 申請指定建築線，其有變更時應即公告修正。」 （3）第4條：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道包括下列 情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二 、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經 法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地 移轉登記手續。三、於中華民國73年11月7日本法修正 公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公 共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項 ）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬 度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定 之。（第3項）現有巷道之寬度應達2公尺以上，其寬度 之計算以水溝外緣為準，無排水溝者以該巷道兩旁建築 物（或圍牆）間之最少淨距離為準。」
（4）第6條：「（第1項）面臨現有巷道之基地，其建築線之 指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在 40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下，寬度不足4 公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計 達到4公尺寬度之邊界線，作為建築線；巷道長度超過 上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬 度之邊界線作為建築線。二、地形特殊不能通行車輛者 ，前款巷道之寬度得分別減為3公尺及4公尺。三、建築 基地正面臨接計畫道路或現有巷道，側面或背面臨接現 有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之 邊界線，其側面或背面在現有巷道部份及退讓之土地， 得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於4公尺或6公尺 者，仍應保持原有之寬度。五、工業區建築基地面臨現 有巷道之寬度不足8公尺者，應退讓達到8公尺寬度之邊 界線作為建築線。六、建築基地與都市計畫道路間夾有 具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作 為建築線，並納入都市計畫道路。（第2項）依前項第1 款、第2款、第5款退讓土地，不得以空地計算。（第3 項）第1項第1款所稱單向出口係指巷道僅一端接通計畫 道路者。（第4項）都市計畫區內巷道之長度應自與計 畫道路連接之出口起算。」
（5）第8條：「建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷 道之土地權利證明文件。建築基地以私設通路連接建築
線，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已依法 申請建築所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建 築物申請增建、改建、修建或重建者，不在此限。」 3、行為時高雄市建築管理自治條例
（1）第1條（101年11月5日制定公布，自公布日施行）：「 為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛 生及增進市容觀瞻，並依建築法第101條規定制定本自 治條例。」
（2）第4條（103年9月1日修正發布）：「基地臨接供公眾通 行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定 之一者，得於申請指定建築線後申請建築：一、具有公 用地役關係。二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以 上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。三、土地登記 謄本之地目登記為道。四、未計入法定空地之私設通路 或基地內通路，且符合下列情形之一者：（一）經土地 所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行土地使用 權同意書。（二）經捐贈供公眾通行，並已依法完成土 地登記。五、未計入法定空地且法令容許得作為道路使 用之土地，經土地所有權人同意捐贈予本市作為道路使 用，並依法完成土地移轉登記手續，且其寬度不小於6 公尺；其位於工業區及丁種建築用地者，寬度須不小於 8公尺。六、經主管機關認定為現有巷道。」
（3）第9條（103年9月1日修正發布）：「建築基地非經申請 指示（定）建築線，不得申請建築執照。但臨接已公告 免申請指示（定）建築線之計畫道路、依獎勵投資條例 及促進產業升級條例設置之工業區，不在此限。」（三）關於先位聲明部分：
1、原告請求撤銷高縣建設局92年8月18日函，不符行政程序 法第128條所定申請行政程序重開之期間要件： （1）按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有 下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機 關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因 重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者 ，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事 實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、 發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利 益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定 再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請 ，應自法定期間經過後3個月內為之；其事由發生在後 或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期
間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條 之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申 請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分 為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條、第129條 分別定有明文。此乃針對法定救濟期間已經過之行政處 分，為保護相對人或利害關係人之權益，並確保行政處 分之合法性，而於一般行政救濟途徑以外，規定行政處 分之相對人或利害關係人於一定條件下（符合行政程序 法第128條第1項各款規定之事由），得向原處分機關請 求重開行政程序，以決定是否撤銷或廢止原行政處分。 而行政程序重開之要件如下：（1）處分之相對人或利 害關係人得提出申請；（2）須向管轄行政機關提出重 開程序之申請；（3）須具備行政程序法第128條第1項 所列事由；（4）申請人須於行政程序或救濟程序中非 基於重大過失而未主張此等事由；（5）依情形應自法 定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5 年內提出。準此，就已確定之行政處分進行實體審查前 ，自應先審究請求該行政程序重開之申請是否符合法定 要件，如不符重開要件，即無進一步實體審查該行政處 分之可能，故行政程序重開之決定分為兩個階段，第1