臺灣雲林地方法院民事判決 109年度虎簡字第207號
原 告 楊文和
訴訟代理人 鍾竹簧律師
被 告 許高玉霞
許主霖
許琴英
許嫈媛
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，於中華民國109 年
10月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣壹仟元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告許高玉霞、許主霖、許琴英、許嫈媛（下合稱被告四人 ）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、原告起訴主張：原告與他人所共有雲林縣○○鎮○○段0000 地號土地（下稱系爭土地），有為訴外人即抵押權人許宗識 設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），訴外人許宗 識已於民國79年7 月22日逝世，被告四人均為訴外人許宗識 之繼承人；系爭抵押權所擔保之債權業因清償而消滅，若未 清償，該債權清償期為56年4 月10日，債權請求權亦已罹於 15年時效而消滅，系爭抵押權人未於請求權時效完成後5 年 內實行抵押權，系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅，爰依 民法第767 條、第821 條等規定提起訴訟等語。並聲明如主 文第1 項所示。
三、被告四人未於言詞辯論期日到場，僅於調解前具狀表示被告 四人同意原告請求，但不願負擔任何法律上衍生費用，也無 負擔義務，拒絕承擔，如果原告堅持被告四人應負擔任何法 律費用，則不同意原告請求等語。
四、本院之判斷：
㈠原告主張其與他人共有之系爭土地，有為訴外人即抵押權人 許宗識設定之系爭抵押權，而訴外人許宗識已於79年7 月22 日死亡，被告四人為訴外人許宗識之繼承人，均未拋棄繼承 等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、訴外人許宗識繼承 系統表、戶籍登記簿、被告四人戶籍謄本、本院109 年8 月 14日雲院惠家溫決109 家詢字第642 號函文（見本院卷第15
頁至第31頁、第61頁至第73頁）為佐，被告四人已於相當時 期受合法之通知，未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書 狀為反對之陳述，依民事訴訟法第436 條第2 項、第280 條 第3 項準用同條第1 項之規定，應視同自認，原告主張之上 開事實，堪信屬實。
㈡按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除 本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，但 權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1147 條、第1148條第1 項定有明文。又按請求權，因15年間不行 使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔 保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時 效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有 人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三 人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物 之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第125 條前段 、第128 條前段、第880 條、第767 條第1 項中段、第821 條分別有明文規定。經查：
1.系爭抵押權擔保之債權存續期間自55年10月12日至56年4 月 10日，債務清償日期為56年4 月10日乙節，有上開土地登記 謄本在卷可查，是該債權請求權自56年4 月10日起即可行使 ，則該債權請求權，算至71年4 月10日已時效消滅，該債權 時效完成後，再加計5 年除斥期間，算至76年4 月10日系爭 抵押權未行使而消滅，而原告主張系爭抵押權設定迄今，訴 外人許宗識未行使請求權及抵押權，被告四人經合法通知， 均未具狀或到庭表示爭執，是原告主張系爭抵押權所擔保之 債權請求權業因時效完成而消滅，系爭抵押權亦因除斥期間 屆滿而消滅，為有理由。
2.系爭抵押權登記若未予塗銷，顯對原告就系爭土地之所有權 有所妨害，故原告自得本於系爭土地共有人之地位，請求塗 銷系爭抵押權之設定登記。惟系爭抵押權業於76年4 月10日 因除斥期間經過而消滅，業如前述，則系爭抵押權之抵押權 人許宗識係於79年2 月22日系爭抵押權消滅後死亡，其繼承 人即被告四人無從繼承取得系爭抵押權，故被告四人應將系 爭抵押權登記逕予塗銷，尚無先行辦理系爭抵押權繼承登記 之必要，併予敘明。
五、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項中段、第821 條 等規定，請求被告四人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為 有理由，應予准許。
六、本件雖係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其
他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130 條第 1 項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思 表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告係請求 判命被告四人為塗銷抵押權設定登記之意思表示，依上所述 ，本件尚無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定依職權 宣告假執行之餘地，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
虎尾簡易庭 法 官 黃麗文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 郭美儀
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│不動產 │抵押權內容 │
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│雲林縣土庫鎮│1.收件年期、字號：55年虎地登字第007623號│
│奮起段1081地│2.登記日期：55年10月14日 │
│號土地 │3.權利人：許宗識 │
│ │4.擔保債權總金額：新臺幣10,500元 │
│ │5.存續期間：自55年10月12日至56年4月10日 │
│ │6.清償日期：56年4月10日 │
│ │7.設定義務人：楊振山、楊江樹 │
│ │8.設定權利範圍：5分之2 │
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