臺灣高雄地方法院民事判決 108年度簡上字第262號
上 訴 人 豐邦資產管理有限公司
法定代理人 趙守文
訴訟代理人 李郁奇
被 上訴人 楊榮裕
楊美香
兼
上 二 人
共 同
訴訟代理人 楊榮泰
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國108年10月2
4日本院高雄簡易庭107年度雄簡字第2399號簡易程序第一審判決
提起上訴，經本院於109年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、上訴人持本院101年度司執敬字第45449號債權憑證為執行名 義，向本院聲請就訴外人楊榮福所有如附表一所示之不動產 （下稱系爭抵押房地）為強制執行，經本院以106 年度司執 字第108388 號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件） 受理。嗣系爭抵押房地與高雄市○○區○○段○○段000 ○ 號建物經拍定後，本院於民國107年11月7日製作如附件所示 之分配表（下稱系爭分配表）。
㈡、考量楊榮福雖以系爭抵押房地為其父即被繼承人楊天宋、被 上訴人楊榮泰分別設定如附表二編號1、2所示之抵押權（下 分稱甲抵押權、乙抵押權，合稱系爭抵押權），而被上訴人 均為楊天宋之繼承人，亦持附表三所示之匯款憑條、匯款申 請書作為系爭抵押權擔保債權存在之證明並聲明參與分配。 但上述憑據未能證明楊榮福與楊天宋、楊榮泰等人（下合稱 楊榮福等三人）間具消費借貸合意存在，且部分憑據之受款 人為「北鎮企業行」、匯款人為「陳楊綉碧」，也與楊榮福 等三人無涉，而被上訴人陳報之抵押債權具有利息，更與系 爭抵押權登記擔保利息、遲延利息、違約金均為「無」之內 容相左，又憑據所示匯款時間既是陸續自87年起至94年止， 楊榮福等三人竟非設定最高限額抵押權，而是設定普通抵押 權，更與常情不符，況被上訴人未能說明系爭抵押權擔保之
特定債權為何，依據上情，難認系爭抵押權擔保之債權確實 存在。故依強制執行法第41條求將為系爭分配表中被上訴人 於分配次序4至7、15至20所示之債權之剔除之判決，於原審 聲明如附表四所示。
二、被上訴人則以：
㈠、楊榮福於87年起至94年間，因其個人或其所經營之北鎮企業 行具資金周轉需求，陸續向楊天宋、楊榮泰（下稱楊天宋等 二人）借款，嗣因楊榮福全未還款，考量楊榮福等三人具親 屬關係，系爭抵押房地已具第一順位抵押權，為使楊榮福未 償款項對債權人得具擔保，楊榮福才願設定擔保總額為新臺 幣（下同）160萬元之系爭抵押權予楊天宋等二人。㈡、楊天宋等二人交付借款部分，既已提出如附表三編號1 至14 之憑據，楊榮福願配合設定系爭抵押權，即可知楊榮福等三 人間實具消費借貸合意存在，而楊天宋等二人就其未受清償 之118萬元、70 萬元債權，均經臺灣臺中地方法院（下稱臺 中地院）核發98年度司促字第35643 號支付命令（下稱系爭 支付命令），堪認楊榮福積欠楊天宋等二人之債務已逾160 萬元，則系爭抵押權欲擔保之債權自已存在。況依法抵押權 之擔保範圍未待登記約定本及於遲延利息，亦難認上訴人主 張有理等語置辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理後，認系爭抵押權擔保之債權確已存在，判決上訴 人敗訴。上訴人不服原審判決，提起上訴，並補陳：楊榮福 於原審先向承審法官證述其是於104、105年開始向父母兄弟 借款，待楊榮泰稱楊榮福曾因腦部受創故記憶力衰退，才改 稱其是自87年起至94年間向親屬借款，其前後證述已有不一 ，而楊榮福曾否自殺亦與楊榮福等三人間是否具消費借貸關 係無涉，誠難依現行事證認定系爭抵押權擔保之債權確已存 在等語，並聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、確認楊榮福與被上 訴人就系爭抵押房地上甲抵押權擔保之債權不存在。㈢、確 認楊榮福與楊榮泰就系爭抵押房地上乙抵押權擔保之債權不 存在。㈣、系爭分配表就分配表分配次序4至7、15至20所示 之債權均應予以剔除。被上訴人除援引原審之主張外，另補 陳：系爭抵押權依系爭支付命令已具既判力，上訴人不得為 相反之主張，而被上訴人已舉證楊榮福等三人具消費借貸關 係存在，原審證據調查並無違誤等語，並聲明：上訴駁回。四、不爭執事項：
㈠、楊天宋為楊榮福及被上訴人之父。
㈡、楊天宋與楊榮泰自87年1月19日起至94年11月7日為止曾為如 附表三編號1至14之匯款。
㈢、楊天宋於97年1月12日死亡，被上訴人為楊天宋之繼承人（
楊榮福及其他對楊天宋具繼承權之人均已拋棄繼承）。㈣、楊榮福為北鎮企業行此獨資商號之負責人。五、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張甲抵押權擔保之債權為「楊榮福自87年1月9日 起至94年11月17日為止、陸續向楊天宋借款之消費借貸債權 」，而乙抵押權擔保之債權則為「楊榮福自89年10 月2日起 94年10月17日為止、陸續向楊榮泰借款之消費借貸債權」， 另說明楊榮福等三人是因代書建議，故就楊榮福前述借貸未 清償數額內之160萬元設立系爭抵押權（見本院卷第127頁、 原審卷第127頁）。針對楊天宋、楊榮泰曾分別自87年1月19 日起至94年11月17 日止，以匯款方式交付127萬元、70萬元 予楊榮福或其獨資經營之北鎮企業行等部分，確有與被上訴 人所述相符之匯款憑條、匯款申請書、匯款回條在卷可查（ 即附表三編號1至14匯款，下稱系爭憑據，見原審卷第77 頁 至第91頁），可知楊榮福確實曾於87年1月19 日起至94年11 月17 日止，分別自楊天宋、楊榮泰收受127萬元、70萬元之 匯款。
㈡、至楊榮福收受前述匯款之原因，楊榮福已於原審至庭證稱： 我曾跟我父親（即楊天宋）陸陸續續借一百多萬元，跟弟弟 （即楊榮泰）借6、70 萬元左右，那時候都沒有還款，借款 後有拿我的房子設定抵押，抵押擔保金額就是我借多少就設 定多少，楊天宋、楊榮泰都是以匯款方式交付借款等語（見 原審卷第246頁至第248頁、本院卷第211頁至第221頁），是 觀楊榮福證述「其曾陸續向楊天宋借款一百多萬元、另曾向 楊榮泰陸續借款6、70 萬元左右」、「楊天宋等二人均是以 匯款方式交付借款」等節，確實與附表三編號1至14 楊天宋 等二人陸續所為之匯款情狀、匯款總額相當，可認楊榮福自 楊天宋等二人受領附表三編號1至14 之匯款原因，應是基於 楊榮福等三人間之消費借貸關係無誤。再比對附表三所示匯 款情事及系爭抵押權設定日期，可見楊天宋等二人在94年10 月、11月初分別完成最後一筆匯款後（見附表三編號10、14 ），系爭抵押權於才94年11月中設定（見本院卷第45頁至第 47頁），也與楊榮福證稱當時是「先借款、後設定抵押權」 之抵押權設定經過相符，則系爭抵押權之擔保內容，應為系 爭抵押權設立時，楊榮福分別對楊天宋等二人所具之100萬 元、60萬元消費借貸欠款。考量系爭抵押權於94年11月設立 時，楊榮福對楊天宋等二人已具數額固定之消費借貸欠款， 而於94年11月後，楊榮福等三人間亦未產生其他消費借貸關 係，則楊榮福等三人於結算楊榮福欠款餘額後，僅設立「普 通抵押權」，而非「最高限額抵押權」，也與其所具權利情
態相符，難認有何異於常情之處。
㈢、至楊榮福原初證述其是於「104年至105年」向楊天宋等二人 借款，後改稱其是於「87年到94年」向楊天宋等二人借款（ 見本院卷第213頁、第219頁至第221 頁），前後證述內容就 借款時間部分確非一致，但楊榮福於原審作證時，既曾表示 就借款時間記不太起來（見本院卷第221 頁），併觀楊榮福 於原審作證時間為108年7月4日（見原審卷第245 頁至第248 頁），則其於數年前借款時間記憶不十分明確，也與常情無 悖，自不得因歷時過久、記憶模糊，即認楊榮福證述不實， 或認楊榮福等三人間全無借貸關係，併與敘明。㈣、而楊天宋97年1月12日死亡後，被上訴人亦曾於98 年間持系 爭憑據為證，主張渠等對楊榮福具消費借貸債權，經臺中地 院對楊榮福核發系爭支付命令，再該支付命令因楊榮福未於 法定期間合法提出異議，故於98年9月2日確定，有被上訴人 提出支付命令聲請狀、系爭支付命令暨確定證明書為憑（見 本院卷第97頁至第105 頁），是依當時法律，此支付命令實 已生與確定判決同一之效力，故可拘束楊榮福與被上訴人， 惟系爭支付命令之既判力主觀範圍應不及於上訴人，被上訴 人就此部分之主張，應有誤會。
㈤、末查被上訴人曾持系爭支付命令對楊榮福聲請強制執行，惟 因執行無著，另經臺中地院於103 年核發債權憑證等節，並 有臺中地院103年度司執字65815號債權憑為憑（見本院卷第 107頁至第109頁），是觀被上訴人與楊榮福縱具親屬關係， 仍具前述聲請支付命令並實際對楊榮福進行強制執行等節， 更可認定被上訴人主張楊天宋等二人對楊榮福所具之消費借 貸債權應屬真實，而非臨訟杜撰之虛假債權。
㈥、依據上開說明，被上訴人既已證明系爭抵押權之擔保債權於 系爭分配表製作時確實存在，系爭抵押權自不因違反從屬性 而消滅，被上訴人當可受系爭分配表次序4至7、15至20等項 目之分配。
六、綜上所述，上訴人主張確認系爭抵押權擔保之債權不存在， 並請求系爭分配表次序4至7、15至20等項目均應予剔除等部 分，均為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，符 合法律規定。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 蔣志宗
法 官 陳筱雯
法 官 葉晨暘
【附表一】
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│編號 │縣市 │鄉鎮市區│段 │小段│地號或建號│權利範圍 │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │高雄市│鼓山區 │鼓中段│二 │0337地號 │全部 │
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│2 │高雄市│鼓山區 │鼓中段│二 │43建號 │全部 │
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│備註 │一、編號2建物之門牌號碼為高雄市○○區○○○路000巷00號。 │
│ │二、資料見本院卷第41頁至第47頁、第49頁至第55頁 │
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【附表二】
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│編號│抵押權內容 │
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│1 │㈠、權利種類：抵押權。 │
│ │㈡、收件字號：鹽專字第032120號。 │
│ │㈢、登記日期：94年11 月23日。 │
│ │㈣、權利人：楊天宋。 │
│ │㈤、債權額比例：16分之10。 │
│ │㈥、擔保債權總金額：新臺幣160萬元。 │
│ │㈦、清償日期：95年11月21日。 │
│ │㈧、債務人及債務額比例：楊榮福。 │
│ │㈨、設定權利範圍：全部。 │
│ │㈩、設定義務人：楊榮福。。 │
│ │、共同擔保地號：（高雄市○○區○○○段○○段000號 │
│ │、共同擔保建號：（高雄市○○區○○○段○○段00號 │
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│2 │㈠、權利種類：抵押權。 │
│ │㈡、收件字號：鹽專字第032120號。 │
│ │㈢、登記日期：94年11 月23日。 │
│ │㈣、權利人：楊榮泰。 │
│ │㈤、債權額比例：16分之6。 │
│ │㈥、擔保債權總金額：新臺幣160萬元。 │
│ │㈦、清償日期：95年11月21日。 │
│ │㈧、債務人及債務額比例：楊榮福。 │
│ │㈨、設定權利範圍：全部。 │
│ │㈩、設定義務人：楊榮福。。 │
│ │、共同擔保地號：（高雄市○○區○○○段○○段000號 │
│ │、共同擔保建號：（高雄市○○區○○○段○○段00號 │
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│備註│資料見本院卷第45頁至第47頁、第53頁至第55頁 │
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【附表三】
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│編號│日期 │金額 │匯款人 │受款人 │備註 │
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│ 1 │87年1 月19日│5萬元 │楊天宋 │楊榮福 │原審卷第77頁 │
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│ 2 │同上 │10萬元 │同上 │同上 │同上 │
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│ 3 │88年12月8日 │20萬元 │同上 │北鎮企業行│原審卷第79頁 │
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│ 4 │89年11月29日│15萬元 │同上 │北鎮企業行│同上 │
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│ 5 │89年12月12日│20萬元 │同上 │北鎮企業行│原審卷第81頁 │
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│ 6 │90年1月30日 │1萬元 │同上 │北鎮企業行│同上 │
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│ 7 │90年2月19日 │25萬元 │同上 │北鎮企業行│原審卷第83頁 │
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│ 8 │94年1月17日 │7萬元 │同上 │楊榮福 │同上 │
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│ 9 │94年7月25日 │8萬元 │同上 │楊榮福 │原審卷第85頁 │
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│ 10 │94年11月7日 │7萬元 │同上 │楊榮福 │同上 │
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│ 11 │89年10月2日 │20萬元 │楊榮泰 │北鎮企業行│原審卷第89頁 │
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│ 12 │89年12月16日│20萬元 │同上 │北鎮企業行│同上 │
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│ 13 │91年2月27日 │20萬元 │同上 │楊榮福 │原審卷第91頁 │
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│ 14 │94年10月17日│10萬元 │同上 │楊榮福 │原審卷第87頁 │
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│ 15 │94年11月3日 │10萬元 │陳楊綉碧 │北鎮企業行│原審卷第87頁 │
│ │ │ │ │ │ │
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【附表四】
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│上訴人於原│聲明內容 │
│審之原聲明│ │
│項次 │ │
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│一 │確認楊榮福與被告三人間，就坐落高雄市○○區○○段○○段000地號之土地、 │
│ │同段43建號建物，民國（下同）94年11月23日設定之新臺幣1,000,000元第二順 │
│ │位普通抵押權（權利範圍1分之1）及暨所擔保之債權不存在。 │
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│二 │臺灣高雄地方法院106年度司執字第108388號強制執行事件，於107年11月7日所 │
│ │製作之分配表，所載之債權人楊榮裕、楊榮泰、楊美香（第二順位抵押權人）即│
│ │所列次序4、5之執行費合計9,940元及次序15、17、19分配之債權原本、利息及 │
│ │違約金，及分配金額共1,287,119元自分配表中剔除，並重新分配。 │
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│三 │確認楊榮福與被告楊榮泰間，就坐落高雄市○○區○段○○段000地號之土地、 │
│ │同段43建號建物，民國94年11月23日設定之新臺幣600,000元第二順位普通抵押 │
│ │權（權利範圍1分之1）及暨所擔保之債權不存在。 │
├─────┼───────────────────────────────────┤
│四 │臺灣高雄地方法院106年度司執字第108388號強制執行事件，於107年10月16日所│
│ │製作之分配表，所載之債權人楊榮泰（抵押權人）即所列次序6、7之執行費合計│
│ │5,600元及次序16、18、20分配之債權原本、利息及違約金，及分配金額共 │
│ │771,907元自分配表中剔除，並重新分配。 │
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│備註 │相關訴之聲明見原審卷第306頁、第306頁之1。 │
└─────┴───────────────────────────────────┘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由，經本院許可後逕向最高法院提起上訴，但須經本院許可。提起上訴，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，裁判宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書狀，並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，及依上訴利益額繳納裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1第1項、第2項：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
書記官 秦富潔
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