臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第983號
原 告 張福明
訴訟代理人 楊昌禧律師
張嘉麟
被 告 劉嘉惠
訴訟代理人 林石猛律師
梁志偉律師
胡緣緣律師
張木榮
參加訴訟人 朱曉菁
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國109 年9 月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號房屋（以下簡稱「原 告房屋」，坐落於高雄市○○區○○段000○00地號土地， 下稱「原告土地」）為原告所有，相鄰之同巷12號房屋（以 下簡稱「被告房屋」，坐落於高雄市○○區○○段000○00 地號土地）則原屬被告所有，均為俗稱之透天房屋，兩屋由 共同壁分戶。
㈡聲明第1項請求被告拆除部分牆壁部分
⒈原、被告房屋後方原本尚有部分基地為空地且相連，界址處 則設有一女兒牆（以下簡稱「系爭女兒牆」）以為區隔。原 告先在原告房屋後方空地之位置再增建3 面牆與原有後方牆 壁合成室內建物作為廚房（以下簡稱「原告增建廚房」）， 其中1 面牆以系爭女兒牆靠原告方向之壁面為界增設（以下 簡稱「系爭牆壁」），但未逾越該女兒牆壁面，也未占用被 告所有之土地。被告後於原告，亦於93年間利用被告房屋後 方空地增建牆壁合成室內空間（以下簡稱「被告增建建物」 ），惟未經原告同意，就其中1 面牆竟以依附於系爭牆壁壁 面塗抹增厚方式設置（位置如附件之複丈成果圖所示原告、 被告土地間之地籍線至「A 」線之牆壁部分，以下簡稱「爭 議增設部分」），因而將系爭女兒牆包覆在內，且占用原告 土地，形成兩屋後各自增建之室內建物仍有共同壁（以下簡 稱「系爭共同壁」）。
⒉原告發現上情後，要求被告將爭議增設部分予以移除及回復
原狀，經於106 年12月7 日召開協調會，被告委任訴外人即 原告之弟張木水出席並與原告之代理人即次子張嘉麟達成協 議（以下簡稱「系爭協議」），被告同意對於被告增建建物 就爭議增設部分之結構、樑柱、牆壁應自行重建，不依賴原 告增建廚房所有結構物體，並確保結構上安全無虞。 ⒊然而，被告並未依系爭協議履行將爭議增設部分拆除，而爭 議增設部分亦已構成無權占用原告系爭牆壁壁面、原告土地 ，侵害原告所有權，故依系爭協議及民法第767 條第1 項中 段規定，請求被告應將爭議增設部分予以拆除並回復原狀。 ㈢聲明第2項請求被告給付11萬元部分
兩造於99年12月間曾約定（以下簡稱「系爭鐵皮屋搭建約定 」）於原、被告房屋之屋頂共同搭建鐵皮屋（以下簡稱「系 爭鐵皮屋」），搭建費用新臺幣（下同）19萬元由被告負擔 其中之11萬元。惟經由張嘉麟墊付所有之19萬元費用後，被 告並未按約給付原告11萬元（以下簡稱「系爭分擔費用」） ，則先位依系爭鐵皮屋搭建約定，請求被告給付該筆分擔額 ；被告就上述搭建費用有無法律上原因而受有利益、致張嘉 麟受損害之情狀，張嘉麟亦可依民法第179 條規定，請求被 告給付11萬元，而張嘉麟亦已將該筆債權讓予原告，自可由 原告於本件備位請求。
㈣綜上所述，分依系爭協議、民法第767 條第1 項規定，請求 被告拆除爭議增設部分並回復原狀；依系爭鐵皮屋搭建約定 及民法第179 條之不當得利法則，請求被告給付11萬元等語 ，並聲明：被告應將爭議增設部分拆除並回復原狀；被告應 給付原告11萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：
㈠請求被告拆除爭議增設部分
原告為被告配偶張木榮之長兄。被告於92年經由法院拍賣程 序購入被告房屋，供訴外人即原告之父張丁寅、母張殷秋分 居住。另被告已於107 年4 月17日將被告房屋出售於參加人 朱曉菁，並於107 年5 月11日辦理所有權移轉登記。在被告 房屋仍為被告所有時，於93年間在後方空地增建被告增建建 物，有經原告同意，以原告所設已存之系爭牆壁作為兩造各 自增建部分之共同壁使用，未如原告所稱另依附系爭牆壁壁 面，以增厚塗抹方式增加所謂之爭議增設部分，僅將向被告 面向之壁面予以抹平、貼磁磚美化而已，故無所謂侵害原告 系爭牆壁壁面、原告土地所有權之情事，反而是原告增設之 系爭牆壁將系爭女兒牆包覆在內，已逾越兩造土地之地籍線 而有越界之嫌。至於被告雖有委請張木水參與106 年12月7
日協調會，但該次會議並未承諾由被告自行拆除原告所稱之 爭議增設部分，而是應允被告房屋之後手買受人如再有增建 必要，應予額外補強而已。況且，原告於多年之後方提起本 件訴訟，顯有權利濫用，有違誠信原則。因此，原告請求被 告拆除爭議增設部分，並無理由。
㈡請求被告給付11萬元部分：
系爭鐵皮屋之共建，實由訴外人即原告之長子張旭諒、張殷 秋分所談妥，因此系爭鐵皮屋搭建約定存於該兩人之間，原 告並非當事人，自無權利請求被告給付應分擔之費用額；況 且共建費用為21萬元，非如原告所稱19萬元，被告亦已將應 分擔之11萬元委請張殷秋分轉交原告。原告請求被告再行給 付，亦無理由，故應駁回原告之訴等語，並聲明：原告之訴 及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣 告假執行。
三、本件之分析及兩造不爭執事項：
㈠對於所有權之侵害，民法第767 條第1 項中段規定「對於妨 害其所有權者，得請求除去之」，另依同法第153 條第1 項 規定「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立」。本件兩造對於被告是否經原告同意而使用 系爭共同壁、有無爭議增設部分存在、系爭協議有無成立及 內容為何、系爭鐵皮屋搭建約定內容及存於何人之間等均有 爭執，則依據原告所主張之請求權基礎（聲明第1 項為民法 第767 條第1 項中段規定、系爭協議，第2 項為系爭鐵皮屋 搭建約定、民法第179 條不當得利規定），以及兩造提出之 攻、防佐證事項，兩造協議不爭執事項如下（見本院訴字卷 二第158 頁）：
⒈原告為被告配偶之長兄。
⒉原告房屋為原告所有；鄰屋即同巷12號之被告房屋原屬被告 所有；兩屋相鄰有一共同壁。
⒊兩造房屋後方均為空地，原本僅沿共同壁之中線位置，設有 系爭女兒牆，作為房屋後方各自使用空間之區隔，其它位置 均為開放空間，並無任何其他牆面或屋頂之設置。 ⒋被告房屋經由被告透過拍賣程序購得之後，供原告之父母居 住使用。
⒌兩造房屋於99年12月間在頂樓一併搭建鐵皮屋。被告同意負 擔其中11萬元。
⒍兩造因前述被告利用系爭共同壁之糾紛，曾於106 年12月7 日召開協調會。
⒎兩造於106 年12月8 日有再進行調解，調解不成立，內容如 被證5 。
⒏被告於107 年4 月17日將被告房屋出售給參加人，並於同年 5 月11日將所有權移轉登記為參加人所有。
四、本件之心證
㈠被告在增建後方建物時，有無逕以原告增建廚房之系爭牆壁 作為自己增建建物之牆面，而未在另行增抹（厚）系爭牆壁 壁面並附著於原告增建之牆面？
⒈本件兩造對於被告是否經原告同意而使用系爭共同壁、有無 爭議增設部分、系爭協議有無成立及內容為何均有爭執，而 當事人對於其主張有利於己之權利發生要件事實，如經他造 爭執否認，依民事訴訟法第277 條前段規定（當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任），主張事實存在 之當事人應負舉證之責，即提出證據之證明力，足以使法院 對於爭執之事實認定其存在，更勝於不存在，亦即可基於事 實之蓋然性，認為符合真實之經驗，而肯定待證事實之存在 ，而達到蓋然之心證，此時法院即應信該當事人所主張之事 實為真，反之則應認該當事人主張之事實為偽。故原告應就 被告有增設爭議增設部分負舉證責任。又原告於其所主張之 起訴原因事實，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實， 已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。
⒉兩造對於先後於兩造房屋後方有所增建，原告在前、被告在 後，現存系爭共同壁為分隔牆一事，並無爭議。而被告於93 年間有無增設爭議增設部分，原告雖提出系爭牆面及被告房 屋2 樓之增建分戶牆之照片乙份（見本院訴字卷一第196 至 198 頁），主張依被告自己所增設、位於系爭共同壁向上延 伸之2 樓分戶牆厚度為4 吋，而原告就系爭牆面所設之厚度 亦僅4 吋，惟系爭共同壁共厚8 吋，推認被告於下方之系爭 共同壁有自行增建約4 吋厚之爭議增設部分；此外，原告並 聲請就系爭共同壁以鑽孔穿鑿之鑑定方式，檢視系爭共同壁 是否為1 次或有2 次增建，以及被告就系爭共同壁靠己面向 之壁面所設電源開關、壁燈、水龍頭等是否為自行增設牆壁 而埋設或利用原有壁面而設。
⒊然而，原告所指之被告2 樓分戶牆厚度4 吋即便由被告自行 建置，或許是基於已存在之系爭共同壁而設，未必即可推認 被告必於下方之系爭共同壁為相同增設處理。而就聲請鑑定 之舉證方法而言，審酌被告增建之時點為93年，距今已約15 年，倘若被告有以原告指稱以依附系爭牆面、增抹水泥方式 增設爭議增設部分，亦已然與系爭牆壁附合而為一體，則在 時隔多年之後，是否仍可藉由鑽孔查看辨視為1 次或2 次增 設，實有疑問。而就原告質疑之電源開關、壁燈等，無論有 無爭議增設部分之存在，均可以現存壁面開槽、刨溝方式處
理，當無法據以分辨有無2 次增塗水泥。況且，被告應無另 行增設爭議增設部分，亦有取得原告同意始以系爭共同壁為 被告增建建物之牆壁（詳如下述），固被告雖亦不反對原告 聲請之鑑定方式，然而衡量該鑑定方式對系爭共同壁之破壞 度甚高，證明可能性不高，故本件認定無鑑定之必要。 ⒋被告所辯確經原告同意，逕以原告所設之系爭牆壁作為兩造 各自增建部分之共同壁，並無所謂爭議增設部分存在乙情， 經證人即施作被告增建建物之承攬人蔡銀順證稱：其僅施作 被告增建建物之屋頂及後方牆壁，而原告增建廚房、被告增 建建物之隔間牆即系爭共同壁本已存在，且厚度甚厚，僅就 被告增建建物室內面向之壁面貼上磁磚等語（見本院訴字卷 二第12至16頁）；證人張木水證稱：被告房屋由其透過法院 拍賣程度標得，供父母居住使用。因張殷秋分評估被告房屋 後方空地，可將廚房、衛浴外推增建，供她居住甚為恰當， 所以由妹妹吳張鈴玉找蔡銀順搭蓋。蔡銀順施作時，因原告 房屋之系爭共同壁已經蓋了，所以就抹平貼磁磚而已。原告 住在隔壁，每日都有進入被告房屋探視張殷秋分，必然知道 上情等語（見本院訴字卷二第30至32頁）；證人即原告之妹 吳張鈴玉證稱：被告房屋由張木榮購買，供父母居住之用， 購得被告房屋之後，張殷秋分表示可增建1 樓部分，則老人 家可不用爬樓梯，而蔡銀順由其與二哥尋得。張殷秋分並表 示因原告增建廚房已經蓋好且共同壁已弄好，把水泥、壁磚 抹起來，後面圍起來加蓋屋頂即可入住。張殷秋分有告知原 告直接以系爭共同壁為分隔牆，原告表示隨由張殷秋分處理 ，因此其請蔡銀順價格算便宜，抹平壁面、貼磁磚即可等語 （見本院訴字卷二第39至41頁）；原告之妹張鈴蘭亦為相同 證述（見本院訴字卷二第49頁）。
⒌依上，證人所述互核一致，且蔡銀順與兩造均無恩怨，另張 水木、吳張鈴玉、張鈴蘭與兩造皆為至親，亦無所謂必然偏 頗一方之意圖，自然可信。況且，原告自陳其先購買原告房 屋，之後再由張木榮購買被告房屋，供父母居住。原告就原 告增建廚房如何興建，均由母親張殷秋分掌權做主。而被告 增建建物興建時，原告亦知情。張殷秋分過世之前，因張殷 秋分身體不好，因此每日均會到被告房屋1 樓即張殷秋分所 住之處探視張殷秋分等語（見本院訴字卷二第25、26、28頁 ）。衡諸事理，原告增建廚房皆由張殷秋分作主，而被告增 建建物亦由張殷秋分決意興建、供她居住，而逕以已存之原 告增建廚房其中牆壁逕作為共同壁，不再另建牆壁，與臺灣 傳統傾向毗鄰共居、基於情誼不分彼此之家族觀念甚合，又 原告既知被告增建建物興建之事且住隔壁，復依其所述甚為
順從張殷秋分，豈有不知被告是否逕用原告增建廚房之牆壁 作為共同壁之理。因此，被告所辯並未另作爭議增設部分， 逕以已存之系爭共同壁為分隔牆，原告知悉之後亦未反對乙 情，自可採認。
⒍基上，足以認定被告所辯確有相當之反證，自無法採認原告 就被告有所謂另行增設爭議增設部分之主張。
㈡兩造於106 年12月7 日有無就系爭共同壁之處理達成共識？ 內容是否如原告主張？
⒈至於兩造雖曾於分別委任張嘉麟、張木水於106 年12月7 日 召開協調會，且均同意於會議紀錄載明「乙方同意結構部分 、樑柱、牆壁自行重建，不依賴甲方（即原告）所有建築結 構所有物體，並確保結構上的安全無慮，施工期間，如有損 傷甲方之實情，願全額負責修復及相關法律責任」（甲方為 原告、乙方即被告）（見本院訴字卷一第11頁、卷二第117 頁），然而，勘驗該次會議協商過程之錄音結果，對於上述 文字記入之始末略以：「（張嘉麟）你們沒有半根樑，完全 依賴我們這邊；（蔡銀順）沒關係，我們可以自己做」、「 （張嘉麟）好，自行建造牆樑，你們要想辦法自己生樑生壁 ，不要影響到我們，這樣就解決了；（蔡銀順）好，這樣可 以，這樣今天先不能簽，你要叫人來鑑定會同」、「（張嘉 麟）我會議協商大致上同意你們再自己復原，協商大致同意 你們自行復原，你寫一下決議，甲乙方同意，乙方；（張木 水）自行建造牆壁」、「（張木水）樑柱自行重建，牆壁也 自行重建；（張嘉麟）二叔也要講清楚，不要影嚮到雙方的 結構，以後你們有可能會出售，不管我們這邊是新屋主還是 舊屋主」、「（張嘉麟）我的但書是，你們同意要自行牆面 、樑柱，不會影嚮我們的結構安全無慮；（張木水）對」、 「（張嘉麟）；（蔡銀順）」、「（張嘉麟）有阿，我們說 的就是那樣阿。找是你們找的，不是我找的；（張木水）你 們要把人家切割」、「（張嘉麟）二叔，沒有啊，不是切割 ，是我提議；（張木水）他（指蔡銀順）做3、40年的土水 ，說沒有人再切割，都是用補貼的」、「（張木水）他說如 果要切割也可以，但你們4吋壁要先打回來還，他說這樣啊 」（見勘驗筆錄，本院訴字卷二第113至116頁），且兩造亦 均不爭執蔡銀順始終有表達原告當初自行增建時，因磚塊尺 寸之問題，應該有多使用應屬可由被告增建之額度空間，但 張嘉麟則認為未必，而且應該都只有在自己可使用之範圍內 予以增建，因此蔡銀順對於該手寫文字之內容尚有表示，如 要增建樑柱，原告勢必必須先自行拆除額外使用之額度空間 ，但張嘉麟仍然反對，且認為並沒有所謂額外使用問題，因
此就此部分，雙方結論應該由專業技師另行鑑定（見本院訴 字卷二第117頁）。
⒉基上，被告雖亦同意上述手寫文字之內容作為會議紀錄，但 顯然並非承諾自行拆除原告所指稱之爭議增設部分，亦未承 認有該部分之存在，僅同意日後應另行以增設樑柱方式加強 穩固，且尚應由原告配合拆除蔡銀順所認知原告逾越原屬被 告增設空間之部分，方可執行。因此，原告主張依系爭協議 請求被告拆除爭議增設部分，亦不成立。
㈢原告所主張系爭鐵皮屋搭建約定存在於何人之間？可否據以 先位請求被告給付11萬元？另備位以不當得利法則請求被告 給付11萬元，有無理由？
原告雖主張系爭鐵皮屋搭建約定存在於兩造之間，然而其於 言詞辯論程序自承搭建系爭鐵皮屋之事，均由兒子處理，其 未涉入（見本院訴字卷二第29頁），另張木水、吳張鈴玉、 吳鈴蘭亦皆證稱系爭鐵皮屋搭建約定實由原告之長子張旭諒 與張殷秋分談妥，且費用為21萬元，張殷秋分亦已實交11萬 元給張旭諒之事（見本院訴字卷二第35、36、42、50頁）， 足見原告確非系爭鐵皮屋搭建約定之當事人，本無權主張該 約定之任何權利，況被告亦非該約定之當事人。 ㈣原告以不當得利法則，請求被告同意負擔搭建鐵皮屋之費用 11萬元，有無理由?
至於原告雖稱搭建費用由張嘉麟墊付，且為19萬元乙節，無 論屬實與否，亦為張嘉麟基於其與張旭諒或原告協議所付， 而被告之被告房屋之所以有系爭鐵皮屋可用，乃基於系爭鐵 皮屋搭建約定而來，有其法律上原因，自無原告單方認知被 告無法律上原因受有利益、張嘉麟受有損害之情事，因此被 告本不對張嘉麟負有任何不當得利債務，原告自亦無所謂受 讓該債權可言。
五、綜上所述，被告並未另行增設爭議增設部分，亦未於系爭協 議承諾拆除原告所指之前述部分；另兩造均非系爭鐵皮屋搭 建約定之當事人，被告對於系爭鐵皮屋之使用或系爭分擔費 用亦無不當得利可言。從而，原告依民法第767 條第1 項中 段規定及系爭協議，請求被告拆除爭議增設部分並回復原狀 ，以及先位依系爭鐵皮屋搭建約定、備位依不當得利法則， 請求被告應給付原告11萬元，及自起訴狀送達之翌日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請併予駁回。
六、兩造其餘攻擊主張、防禦抗辯及所提證據，對判決結果均不 生影響，不再逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
民事第三庭 法 官 高瑞聰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
書記官 曹德英