臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第98號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 邱柏景
指定辯護人 楊林澂律師
被 告 蘇琦淯
選任辯護人 吳珮瑜律師
胡仁達律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴
（108 年度偵字第14132 號、第16461 號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同犯圖利容留、媒介使少年為有對價之猥褻、性交行為罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之OPPO廠牌手機壹支，沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬伍仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
庚○○共同犯圖利容留、媒介使少年為有對價之猥褻、性交行為罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○為經營供男客對女子為撫摸身體、由女子以手撫摸男 客生殖器至射精（俗稱「打手槍」）或男女性器接合等猥褻 、性交行為等業務，於民國107 年11月中旬某日，承租位於 高雄市○○區○○○路000 號之房屋做為容留、媒介女子與 男客為前述猥褻行為之營業場所，如有媒介女子與男客為前 述性交行為時，礙於場地及設備，則另覓其他飯店、汽車旅 館等處所供渠等為之。而上址營業場所係以「童話摸摸茶」 為店招對外營業，由丁○○擔任負責人，負責指揮營運、聯 絡男客前來消費、安排女子為男客提供服務、載送女子前往 飯店、旅館與男客進行性交行為等事務，且約定以每月新臺 幣（下同）18,000元薪資及如女子與男客為前述猥褻行為， 每次另可抽取100 元佣金之條件，僱用庚○○擔任現場幹部 及經紀人，受其指示處理與該店營運有關之事務。其二人遂 共同基於以網際網路張貼足以引誘而使少年為有對價猥褻行 為之虞之訊息，以及使少年與他人為有對價之性交或猥褻行 為而媒介或容留以營利之犯意聯絡及行為分擔，由庚○○在 其臉書（暱稱「蘇育」）上張貼足以引誘女子前來該店應徵 工作，而使其為有對價之猥褻行為之訊息，二人為招攬、聯 繫男客，並輪流在其等以通訊軟體「LINE」所成立之「童話 摸茶折價群&0.3」群組內張貼該店有提供如附表編號1 至3 所示內容、價格之服務方案，及包含代號AV000-Z000000000
（90年7 月生，真實姓名年籍詳卷，花名「昧昧」，下稱甲 ○）、AV000-Z000000000（93年1 月生，真實姓名年籍詳卷 ，花名「蕎蕎」，下稱乙○）、AV000-Z000000000（93年6 月生，真實姓名年籍詳卷，花名「比比」，下稱丙○）等少 年在內之可提供服務之女子照片，以招攬不特定男客前來消 費。而自107 年11月中旬起至108 年4 月底，經男客透過上 開群組表示欲前往消費，丁○○或庚○○即指示對方在高雄 市鳳山區五甲二路之85度C 咖啡店等候，由庚○○前往引領 至上址店內，丁○○、庚○○再視男客所選擇之服務方案而 安排甲○、乙○或丙○等女子在店內為男客提供附表編號1 或編號2 所示之服務（甲○、乙○、丙○所從事之方案內容 及在該店提供服務之期間詳如附表所示），事畢則由「童話 摸摸茶」會計己○○（所涉兒童及少年姓剝削防制條例罪嫌 由檢察官另為不起訴處分）向男客收取費用，再將款項分配 予提供服務之女子，餘款則交予丁○○；嗣於108 年3 月中 旬起，亦有男客表示欲從事附表編號3 所示之服務方案，則 由丁○○聯絡稍早已依庚○○指示先徵得丁○○同意而有意 願提供該服務之丙○後，再駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車搭載丙○前往位於高雄市三民區、鳳山區各處之飯店或 汽車旅館與男客從事附表編號3 所示之服務方案，事後丁○ ○再自丙○每次性交易向男客收取之費用中分配部分款項予 丙○。經警方循線追查，並於108 年7 月21日22時5 分許， 持檢察官核發之拘票在高雄市○鎮區○○路000 號前對丁○ ○執行拘提，並扣得丁○○主動提出之手機2 支（廠牌分別 為OPPO及APPLE ），而查獲全情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。茲就被告庚○○及辯護人否認丁○○ 、甲○、乙○、丙○、己○○及施政宏於警詢陳述之證據能 力部分說明如下：
⒈丁○○部分：
丁○○於警詢中就有關被告庚○○之涉案情節所為陳述，核 屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而被告庚○○及辯護
人已否認該警詢陳述之證據能力，因丁○○於警詢所述內容 尚非證明被告庚○○犯罪事實存否所必要，應認上開警詢陳 述就被告庚○○部分無證據能力。
⒉甲○、乙○、己○○及施政宏部分：
甲○、乙○、己○○及施政宏於警詢之陳述均屬被告以外之 人於審判外所為之陳述，惟其等於偵查中就本案均業以證人 或被告身分向檢察官為陳述，其中乙○、己○○於審判中亦 已到庭具結作證，故其等在警詢之陳述尚非證明被告庚○○ 犯罪事實存否所必要，而無刑事訴訟法第159 條之2 所定例 外有證據能力規定之適用，故認甲○、乙○、己○○及施政 宏於警詢所言，就被告庚○○部分，無證據能力。 ⒊丙○部分：
丙○於警詢中就其前往「童話摸摸茶」應徵過程、日後從事 方案內容及與丁○○、庚○○之互動情形所為之陳述，與其 嗣後在本院審理時以證人身分到庭所為之證述尚有出入，且 對部分細節多有表示遺忘之情形，則丙○之陳述已有前後不 符之情形。觀諸丙○於警詢之陳述（見警二卷第185 頁至第 194 頁），係在社工及法定代理人陪同在場之情形下接受員 警詢問，並採問答方式，由員警詢問相關案情，待其陳述後 再記載於筆錄，並於製作完畢後經其閱覽筆錄，再簽寫前述 代號完成，而社工及法定代理人亦同時在筆錄末簽名，此有 丙○前開警詢筆錄可稽；又丙○於警詢時之陳述，當係依憑 個人知覺經驗及當時之記憶狀況而為，所述內容在客觀上亦 非有悖經驗及論理法則，與其日後在審判中陳述之情形相較 ，其在警詢陳述時之記憶理當較為鮮明，況其在檢察官訊問 及本院審理時，亦均未表示在警詢時有遭受何種不正方式為 詢問之情事，是以前述客觀環境而言，可認其前揭警詢陳述 係出於自由意志，且具有較可信之特別情況，並因與本案有 重要關係，基於發見真實之需求，乃為證明被告庚○○犯罪 事實之存否所必要，故其前開警詢陳述，本院認符合刑事訴 訟法第159 條之2 規定之情形，就被告庚○○部分，自有證 據能力。
㈡至本判決所引用其他各該被告以外之人於審判外之陳述，雖 屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告丁○○及辯護人、被告庚 ○○及辯護人於本院審理時同意有證據能力，且迄至言詞辯 論終結前未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
二、非供述證據
本判決所引其他非供述證據部分，因與本案均有關聯性，且 查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規 定之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告丁○○部分：
上揭事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱，核與證 人即共同被告庚○○、證人甲○、乙○、丙○、己○○及男 客施政宏各於警詢、偵查中所為之證述大致相符，並有從被 告丁○○之OPPO廠牌手機內「LINE」程式中下載之圖檔截圖 、被告庚○○之臉書大頭照及貼文截圖、「LINE」群組「童 話摸茶折價群&0.3」對話紀錄及記事本內容截圖、甲○及施 政宏所持用手機於108 年2 月15日之基地台定位資料、施政 宏與被告丁○○以「LINE」對話內容之翻拍照片、施政宏與 甲○以「微信」對話內容之翻拍照片、高雄市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄（執行處所：高雄市○鎮區○○路 00 0號前、受執行人：丁○○）及扣押物品目錄表、臺灣高 雄地方檢察署檢察官108 年度偵字第16461 號不起訴處分書 （己○○、施政宏）等件附卷可稽（見警一卷第27頁至第32 頁、第37頁至第54頁、第75頁至第78頁、第119 頁至第127 頁、警二卷第209 頁至第213 頁、偵二卷第91頁至第96頁） ，又甲○、乙○、丙○斯時均係未滿18歲之少年一情，則有 其等3 人之真實姓名對照表存卷可查，足認被告丁○○前開 任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎 。是本件事證已臻明確，被告丁○○前開犯行均堪認定，應 依法論罪科刑。
㈡被告庚○○部分：
⒈訊據被告庚○○固坦認其為牟利而於前揭時日受丁○○僱用 在「童話摸摸茶」擔任現場幹部及經紀人，從事在臉書張貼 應徵女子前來工作、在「童話摸茶折價群&0.3」群組內張貼 該店有提供如附表編號1 至3 所示內容、價格之服務方案及 包含未滿18歲之甲○、乙○、丙○等在內之女子照片，以招 攬不特定男客前來消費，以及引領男客前來該店、安排女子 為男客服務等工作，而甲○、乙○、丙○則有提供男客如附 表編號1 至3 所示之服務等情，惟辯稱：我知道有直走方案 ，但我並未參與，也沒有媒介丙○與男客從事性交行為，乙 ○部分亦否認犯罪，其辯護人則以：乙○僅與男客單純聊天 ，未為性交或猥褻行為，庚○○就乙○部分應不構成犯罪， 至丙○從事直走方案部分與庚○○無關等語為其辯護。 ⒉上開事實，業據證人甲○、乙○、丙○、己○○及施政宏各 於警詢（丙○部分）、檢察官訊問（甲○、乙○、丙○、己
○○、施政宏）及審判中（乙○、丙○、己○○部分）證述 明確，並有共同被告丁○○於檢察官訊問及本院審理時之供 述可佐，而被告庚○○除就其是否因乙○之行為而成立犯罪 及有無參與丙○從事直走方案等節有所爭執外，其餘部分亦 均坦承在卷，此外，復有前引之丁○○手機內「LINE」圖檔 截圖、庚○○之臉書大頭照及貼文截圖、「童話摸茶折價群 &0.3」群組對話紀錄及記事本內容截圖、甲○及施政宏手機 基地台定位資料、施政宏與丁○○之「LINE」對話內容翻拍 照片、施政宏與甲○之「微信」對話內容翻拍照片、高雄市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、 真實姓名對照表及不起訴處分書在卷可稽，自堪認定。 ⒊被告庚○○及辯護人雖以被害人乙○僅從事方案⑴，且均未 同意男客撫摸其身體為由，而認此部分即不構成犯罪云云。 按兒童及少年性剝削防制條例所稱兒童或少年性剝削，係指 使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，該條例第2 條第 1 項第1 款定有明文。又該條例第32條第2 項之意圖營利引 誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有 對價之性交或猥褻行為罪之成立，固以行為人所引誘、容留 、招募、媒介、協助之兒童或少年已與他人為有對價之性交 或猥褻行為為必要，惟該條例第32條第5 項對於上開行為既 設有未遂犯處罰之規定，縱使兒童或少年尚未與他人進行有 對價之性交或猥褻行為，倘行為人已著手為引誘、容留、招 募、媒介、協助之行為，雖未發生上開猥褻、性交之結果， 仍應成立該罪之未遂犯，並非不罰。本件觀諸附表編號1 所 示方案⑴之服務內容，係由服務女子陪男客聊天、玩桌遊等 紙牌遊戲，倘經女子同意，男客可撫摸女子胸部，是以，方 案⑴部分除單純聊天、玩桌遊之外，本身亦已包含如經同意 即可撫摸女子身體此猥褻行為之內容，而此情為被告庚○○ 所知悉（見偵一卷第82頁），並以「摸茶」、「肢體接觸， 深入服務跟妹妹詳談小費，雙人同意即可」等內容張貼在「 童話摸茶折價群&0.3」群組記事本內作為號召宣傳（見警一 卷第77頁），更何況該店除方案⑴之外，尚且提供更進一步 肢體接觸之方案⑵、直走等服務內容，換言之，縱使男客當 時係選擇方案⑴，然被告庚○○對包含乙○在內之服務女子 仍可能與男客從事被撫摸身體之猥褻行為一事並非毫無預見 ，則其對於男客撫摸女子身體一事應係抱持無所謂之心態， 甚至可認為其在「童話摸摸茶」任職期間所為，莫不意在使 店內服務女子得與男客進行有對價之猥褻行為，在此情況下 ，被告庚○○既有安排乙○在店內提供男客方案⑴之服務而 已著手於媒介、容留等構成要件行為，縱使乙○接客後並未
同意男客撫摸其身體，此僅係未發生前開猥褻行為之結果而 已，並不影響被告庚○○於本件行為時之主觀犯意及客觀上 業已著手之事實，故其就乙○部分仍應依未遂犯之規定論處 ，而非不罰。故被告庚○○及辯護人上開所辯即不足採。 ⒋被告庚○○及辯護人另辯稱未參與丙○從事直走方案部分云 云。惟按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須 為共同犯罪行為之實行，所謂共同犯罪之意思，係指對於共 同犯罪之目的，有互相利用他方行為而為遂行之意思，亦即 行為人有相互利用他方之行為，或以他方行為為自己行為之 補充，以達成犯罪目的之意思者，為形成共同關係之主觀要 件，共同正犯間因有此意思聯絡，法律上遂將各個行為人之 行為作合一的觀察，以為共同評價之對象。查本件所謂直走 方案，即係女子與男客從事性器與性器接合之性交易行為， 此據被告庚○○於警詢及偵查中陳述在卷，且其於警詢時亦 明確供稱：童話摸摸茶消費方式有分套餐方案一客人消費每 1 小時1,200 元，小姐單純陪客人聊天，套餐方案二客人消 費每1 小時1,800 元小姐幫客人打手搶，客人也可以撫摸小 姐的胸部但不能摸下體私處，另外客人也可以選擇直走，直 走就是小姐與客人從事性交易，每次代價3,500 元，我會先 問客人消費方式，再安排小姐給客人，我只知道「比比」有 從事性交易，其他的小姐都只有做方案一及方案二供客人撫 摸胸部及幫客人打手搶，至於有無從事性交易這部分都由丁 ○○與小姐協調等語（見警一卷第56頁、第57頁、第61頁） ，又其在「童話摸茶折價群&0.3」群組記事本內張貼之宣傳 廣告亦載有「…直走…＄3500＄…限量版不是每個都有…」 等內容（見警一卷第77頁），足見被告庚○○對於自己任職 之「童話摸摸茶」實際上確有提供直走方案予來店消費之男 客作為選項一節係有所認識，且其客觀上亦藉此服務方案招 攬男客前來光顧。而依被告庚○○上開行為，無論從主觀面 或客觀面而言，不僅均難以與直走方案之存在進行切割或劃 分，更無從認為被告庚○○主觀上對於店內女子果與男客從 事直走方案而發生性交行為此一結果係毫無預見或意欲，據 此，堪認被告庚○○對於「童話摸摸茶」係透過上開營業模 式而取得媒介女子與男客從事直走方案之機會，並進一步使 女子與男客進行此種性交易一事乃存有共同犯罪之意思無誤 。縱使丁○○基於負責人之身分而有權決定或協調店內個別 女子可否與男客從事直走方案，又或該性交易之具體細節係 由丁○○出面與男客或服務女子協議，被告庚○○並未直接 接觸，惟此應屬「童話摸摸茶」之經營者與受僱員工各自權 責範疇如何劃分或共犯間彼此如何分工之問題，至於女子與
男客最後係在「童話摸摸茶」營業地點以外之其他飯店或汽 車旅館進行性交行為，此亦僅涉及丁○○、庚○○因受限於 「童話摸摸茶」空間、包廂內僅有沙發及桌子等設備之故（ 見警一卷第59頁）而無法提供場地容留渠等在此從事直走方 案而已，並不影響被告庚○○依其上開認識內容而與丁○○ 共同形成之犯意聯絡，以及基此認識所為其他使「童話摸摸 茶」得順利營運所需之行為分擔等事實。而被告庚○○與丁 ○○彼此間既有犯意聯絡與行為分擔，自屬共同正犯，並均 應對本案全部行為所發生之結果負責，故被告庚○○及辯護 人對於丙○從事直走方案部分否認犯罪，亦非可採。 ⒌依上開所述，本件事證已臻明確，被告庚○○於前揭時、地 在臉書上張貼引誘少年為有對價猥褻行為之訊息、共同參與 「童話摸摸茶」之營運，而容留或媒介少年即甲○、乙○、 丙○在該店內、其他飯店旅館分別從事如附表編號1 、2 、 3 所示有對價之猥褻或性交行為等犯行，均堪認定，自應依 法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠法律適用之說明：
按兒童及少年性剝削防制條例係為防制兒童及少年遭受任何 形式之性剝削，保護其身心健全發展而特別制定，性質上自 屬有關兒童及少年性剝削防制事項之特別法，原則上自應優 先他法而適用，僅在違反該條例之行為，如其他法律有較重 處罰之規定者，始從其規定，此觀該條例第1 條、第52條規 定即明。而刑法第231 條第1 項之意圖使男女與他人為性交 或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利罪，其所引誘、 容留或媒介者，無論已滿或未滿18歲，均包括在內；至兒童 及少年性剝削防制條例第32條第2 項之意圖營利引誘、容留 、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性 交或猥褻行為罪，係就未滿18歲部分所為之特別規定，與刑 法第231 條第1 項之間乃法規競合，應依特別法優於普通法 之原則，適用兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項規定 處斷。查本案被害人甲○、乙○、丙○均為12歲以上未滿18 歲之少年，有其等真實姓名對照表存卷可查，依上開說明， 本案應逕行適用兒童及少年性剝削防制條例之相關規定，而 無適用刑法第231 條規定之餘地。
㈡罪名及罪數：
⒈核被告丁○○、庚○○就其等在臉書上張貼前開應徵女子前 來該店工作之訊息部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第 40條第2 項、第1 項之圖利以網際網路張貼足以引誘使少年 為有對價猥褻行為之虞之訊息罪。又刑法上所謂集合犯是指
立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之 行為將反覆施行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之 多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是以對於集合犯， 必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。而兒童及少年性剝削 防制條例第32條第2 項、第1 項之罪，從法條文義觀之，尚 無從憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯罪之本 質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介、協助或以 他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為在內。酌以 上開條例之立法目的在於防制兒童及少年遭受任何形式之性 剝削，保護其身心健全發展，為確保該立法目的之達成，自 應以每一兒童或少年為主體，就容留、媒介兒童、少年為性 交易者，按行為人實際容留、媒介之人數分別認定。是以， 被告2 人就甲○從事方案⑴、方案⑵部分，係犯同條例第32 條第2 項、第1 項前段之圖利容留使少年為有對價之猥褻行 為罪；就乙○部分從事方案⑴部分，係犯同條例第32條第5 項、第2 項、第1 項前段之圖利容留使少年為有對價之猥褻 行為未遂罪；就丙○從事方案⑴、方案⑵及直走方案部分， 則係犯同條例第32條第2 項、第1 項前段之圖利容留、媒介 ，使少年為有對價之猥褻、性交行為罪。被告2 人先媒介甲 ○、乙○、丙○予男客，再容留渠等於上址「童話摸摸茶」 從事猥褻行為，該媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸 收，不另論罪。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
⒉被告丁○○、庚○○意圖營利，使「同一女子」（即甲○、 乙○或丙○）與他人為性交易行為多次，主觀上係以經營上 開「童話摸摸茶」業務之目的為之，且係以多數舉動接續進 行，而侵害同一女子之法益，在時間、空間上有密切關係， 在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，各僅論以接續 犯之一罪。再者，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 ，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價 ，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應 就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所 侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通 念加以判斷，如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行 階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 而依想像競合犯論擬。是犯罪行為人所為究竟應成立一罪或 數罪，決定之依據，在於罪數論所描述之一行為，是指人的 一個意思決定所啟動的一個複合的因果流程，一個複合的因 果流程是由數個彼此相互連結而具有方法目的、原因結果或 持續複製關係的因果事實所構成，該一行為是社會經驗認知 上的一行為，是構成一罪的行為，不管實現一個或數個構成
要件，都只被評價為一罪。本件被告2 人為經營「童話摸摸 茶」，乃於臉書上張貼前開應徵女子前來工作之訊息，並於 經營期間使甲○、乙○、丙○各有如前所述之性交易行為， 應係基於一個主觀意思決定而為上開各項行為，且各行為間 無論在時間、空間上均有一部分重合之情形，可認為被告2 人各係以一行為同時觸犯圖利以網際網路張貼足以引誘使少 年為有對價猥褻行為之虞之訊息罪、圖利容留使少年為有對 價之猥褻行為罪（甲○部分）、圖利容留使少年為有對價之 猥褻行為未遂罪（乙○部分）及圖利容留、媒介，使少年為 有對價之猥褻、性交行為罪（丙○部分）等4 罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，均從法定刑及犯罪情節較重之 圖利容留、媒介使少年為有對價之猥褻、性交行為罪處斷。 ⒊檢察官就業經起訴之被告2 人在臉書上張貼應徵女子訊息部 分，漏未論以圖利以網際網路張貼足以引誘使少年為有對價 猥褻行為之虞之訊息罪，尚有未妥；至被告庚○○就丙○從 事直走方案部分，依起訴書所載內容是否足認亦屬檢察官於 該次之起訴範圍一情，固有未明，惟因丙○從事直走方案部 分既與其從事方案⑴、方案⑵部分具有接續犯之事實上一罪 關係，該部分當為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此 敘明。
㈢量刑
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院106 年度台上字第3411號判決意旨參 照）。本案被告庚○○所為上開行為固違反兒童及少年性剝 削防制條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護 其身心健全發展之立法意旨，而應給予相應之刑事非難，然 庚○○於本案行為期間甫年滿20歲，跨越社會上一般多數人 所認為因年輕識淺、思慮不周而易於犯錯之少年時期並未甚 久，相較於同案被告丁○○於行為當時為24、25歲，已係相 當於一般大學畢業後投入職場工作或選擇繼續進修之年齡， 而顯可期待其行為及思考模式、內容均應具有相當成熟度之 情形，二者仍存在差異；且庚○○雖於「童話摸摸茶」擔任 現場幹部及經紀人，然在上開行為過程中，尚未見其以個人 地位、性別、身體或年紀等優勢地位對被害人施以壓力，與 被害人間應無明顯之上下支配關係，其犯行對於被害人之性 剝削程度相對較低，以整體犯罪情節而言，其惡性顯然較輕 。是依庚○○當時之年紀、所為客觀犯罪情節而論，若逕依
兒童及少年性剝削防制條例第32條第2 項之圖利容留、媒介 使少年為有對價之性交、猥褻行為罪之最低法定本刑科處有 期徒刑3 年，仍有情輕法重之失衡情況，以此節而言，在客 觀上尚足以引起一般之同情而有可憫之處，是爰依刑法第59 條之規定酌減其刑，俾符合罪刑相當原則。
⒉本院審酌被告丁○○、庚○○於行為時均正值青盛之年，顯 然具備選擇其他正當工作以賺取生活所需之能力，其等卻不 思循正途謀生，竟由丁○○承租上址經營「童話摸摸茶」， 庚○○則受其僱用，共同以網際網路招攬女子前來該店工作 ，並利用被害人甲○、乙○、丙○年紀尚輕，智慮仍有不周 之處，容留、媒介被害人與他人從事性交易牟利，所為不僅 戕害被害人之身心健全發展，並加深被害人價值觀之扭曲， 亦間接影響社會善良風氣，被告2 人之行徑及主觀惡性均應 予非難；復審酌丁○○為「童話摸摸茶」之營運負責人，就 本案之涉案程度暨可歸責性均高於受僱擔任幹部及經紀人之 庚○○，且考量被告2 人從事上開犯行之期間約半年、各自 獲利情形不同（詳後述沒收部分）、本案被害人人數為3 人 暨各人從事性交易期間長短不一，兼衡丁○○於本院審理時 自陳係高職畢業之教育程度、案發後受僱擔任粗工暨所述家 庭生活狀況，庚○○則自陳係高職畢業之教育程度、現與父 親經營汽車材料行暨所述家庭生活狀況，並罹有注意力缺失 過動、妥瑞氏症等疾患，有其提出之元和雅診所診斷證明書 可佐（見訴字卷第81頁）；以及丁○○於本案起訴後尚知坦 承犯行，庚○○則僅坦承部分犯行，並以前開情詞為辯，另 庚○○於本院審理中已與被害人甲○、丙○達成調解，並依 調解內容給付賠償金完畢，有本院109 年4 月23日、7 月20 日調解筆錄及其提出之自動櫃員機交易明細可查（見訴字卷 第127 頁、第128 頁、第139 頁、第267 頁、第273 頁）， 至丁○○於審理中雖亦與被害人丙○達成調解，並表示願給 付款項作為賠償，惟事後並未依調解內容履行，亦未對被害 人甲○為賠償等情，業據丁○○於審判中陳述明確（見訴字 卷第348 頁），並有本院109 年7 月20日調解筆錄可佐，則 被告2 人之犯後態度及對於損害填補所為之努力程度即屬有 別；再參以丁○○前有2 次公共危險行為，均經檢察官予以 緩起訴處分，另有施用毒品犯行，經本院予以論罪科刑，而 庚○○則因加入所謂詐欺集團擔任取款車手工作，其中部分 犯行業經臺灣高等法院高雄分院判處應執行刑有期徒刑1 年 4 月，另有部分犯行則在臺灣屏東地方法院審理中，有被告 2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，足見其等均非素 行良好之人等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，併
就宣告罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。三、沒收
㈠犯罪所得部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價 額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1 第 1 項、第3 項、第38條之2 第1 項前段分別定有明文。又沒 收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強 制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）， 使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故 無利得者自不生剝奪財產權之問題。至共同正犯各成員有無 犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所 得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴 格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由 事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依 據以認定之。
⒉查被告庚○○係以每月薪資18,000元，及女子與男客從事方 案⑴或方案⑵之服務內容，每次另可抽取100 元佣金為條件 ，受僱在「童話摸摸茶」擔任現場幹部及經紀人一情，業據 被告庚○○於本院審理時供述在卷，並經被告丁○○於警詢 中陳述明確（見警一卷第10頁、訴字卷第55頁），上開事實 足資認定。丁○○於審理時固陳稱庚○○任職期間，其雖未 給付月薪予庚○○，然於庚○○要求時，仍有補貼1 、2 千 元薪資，且均有依約支付佣金等語，惟庚○○於警詢及審判 中均否認自己曾收到任何薪資或佣金，且證人即擔任該店會 計工作之己○○於本院審理時到庭證稱其與庚○○均未取得 應有之薪資等語，而與庚○○所述相符，則依卷內既有事證 ，因無從認定庚○○就本案犯行已有不法利得，故就庚○○ 部分，尚無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題。 ⒊又被告丁○○於警詢時自承其經營「童話摸摸茶」之營利所 得每月約35,000元，於本院為羈押訊問時亦供稱其經營「童 話摸摸茶」半年，一個月賺35,000元等語（見警一卷第10頁 、聲羈卷第25頁），據此計算，丁○○經營「童話摸摸茶」 期間之不法利得即為210,000 元。而依丁○○所述，實際上 有在「童話摸摸茶」提供服務之女子計有花名「昧昧」（即 甲○）、「妏妏」、「佳佳」、「比比」（即丙○）、「羽 羽」（即己○○）、「蕎蕎」（即乙○）等6 人（見警一卷 第11頁、第12頁、聲羈卷第25頁），非僅祇甲○、乙○、丙 ○等3 人而已，且因各服務女子於「童話摸摸茶」服務期間
長短不一，丁○○對於各服務女子每次提供服務而可抽取之 費用亦隨男客所選服務方案不同而有差異，則本院對於丁○ ○因容留、媒介甲○、乙○、丙○為性交易所取得之不法利 益具體數額若干，於認定上自有困難，故本院爰依刑法第38 條之2 第1 項前段規定，以前述不法利得之總額210,000 元 為基礎，依甲○、乙○、丙○等3 人佔「童話摸摸茶」全體 服務女子人數之比例予以估算後，認丁○○於本案之犯罪所 得應為105,000 元【計算式：210,000 ×3 ／6 ＝105,000 】，並於其所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵之。
㈡犯罪工具部分：
本件扣案廠牌為OPPO之手機1 支，係被告丁○○所有，且係 供其在「童話摸茶折價群&0.3」群組內張貼前述服務方案內 容及服務女子照片，並與男客聯繫性交易事宜所用之物一情 ，業據被告丁○○供承明確，並有其手機內「LINE」圖檔截 圖在卷可佐，故該手機即屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38 條第2 項前段規定，予以宣告沒收。至扣案廠牌為APPLE 之 手機1 支，因無證據證明與本案有關，故不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年性剝削防制條例第32條第1 項、第2 項、第5 項、第40條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第1 項、第55條、第59條、第42條第3 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林裕凱
法 官 陳芸珮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 鄭人芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第32條
引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。前四項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第40條
以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2 條第1 項第1 款至第3 款之虞之訊息者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖營利而犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────────┬─────────┬────────┐
│編號│服務方案│內容 │收費金額及分配方式│提供服務之女子及│
│ │名稱 │ │ │服務期間 │
├──┼────┼────────┼─────────┼────────┤
│ 1 │方案⑴ │由服務女子陪男客│每小時收費1,200 元│甲○（107 年11月│
│ │ │聊天、玩桌遊等紙│，女子分得其中400 │中旬至108 年3 月│