臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第477號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝家民
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第11932號、109年度偵字第12871號），本院判決如下：
主 文
謝家民犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及沒收部分）。應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、謝家民明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，並基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為如附表所示 之犯行。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資 料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖 係傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序時表示同意 上開言詞、書面陳述有證據能力（訴卷第31頁），復據本院 於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告 均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不 當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事 實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能 力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告前揭販賣毒品之犯行，業經被告於警詢、偵訊、本院準
備程序及審理時均坦承不諱（警卷第12至13頁、第33頁、他 卷第57頁、訴卷第30、81頁），並經證人張簡獻政於警詢及 偵訊時證述明確（警卷第65頁、第77至78頁、他卷第89至90 頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第99至101頁、第 103至105頁）、微信對話譯文（警卷第81至82頁、第93至94 頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄108 年11月28日報告編號KH/2019/B0000000號濫用藥物尿液檢驗 報告（警卷第181頁）、屏東縣政府警察局刑警大隊肅竊組 偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（警卷第183頁 ）、屏東縣政府警察局108年10月27日14時10分許，在高雄 市○○區○○○路00號執行搜索之搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表（警卷第205至211頁）等在卷可稽，足認被告前揭任 意性自白與事實相符，被告前揭犯行，堪予認定。 ㈡按修正前之毒品危害防制條例第4條第2項明訂，販賣第二級 毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 （下同）1,000萬元以下罰金（毒品危害防制條例第4條第2 項於109年1月15日修正公布後，法定刑提高為處無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金），是販賣 第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販 出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜 絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒 體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又 政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣 毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當 不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命 價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而 論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘 冒重罪風險，將販入之甲基安非他命販賣予他人之理，況被 告於準備程序時自陳：我每次賣給張簡獻政之甲基安非他命 約賺50元等語（訴卷第31頁），顯見被告確係藉由販賣甲基 安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行已臻明確，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。又按比較新舊法時，應就罪刑有關 之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能 割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615 號判例【現效力與判決同】意旨可資參照）。又關於法律 變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次 會議決議可資參照）。
⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項業經立法院修正，並由總統於109年1月15日以總統華總 一義字第10900004091號令公布施行，於同年7月15日生效 。茲比較新舊法如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正後 則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下 罰金。」，是經比較新舊法結果，此部分以修正前規定 有利於被告。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 ；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」，而本案被告就犯罪事 實欄之犯行於偵審中均自白犯罪，是經比較新舊法結果 ，對於被告均無不利。
⑶承上，經綜合比較結果，以修正前規定較有利於被告， 是依上開說明，應一體適用109年1月15日修正前之毒品 危害防制條例。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪共2次。被告因販賣而持有甲基安非他命之 低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢刑之加重或減輕事由：
⒈按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係
指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重 最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨 ）。被告前因妨害風化案件，經本院於107年7月31日以 107年度簡字第1759號判決判處有期徒刑3月確定，於107 年10月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，則依被告累犯及如犯罪事實之犯罪情節 ，既無上開解釋所指罪刑不相當之情事，本案被告於前述 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案如附表所示有期徒 刑以上之罪，均應論以累犯，除法定刑無期徒刑不得加重 外，餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他 正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供 出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其 中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及 被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被 查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或 有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合 理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與 上開規定不符，無其適用之餘地。經查，本件未因被告供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，有屏東縣政府警 察局109年8月21日屏警刑偵竊字第10935487600號函暨其 所附員警職務報告在卷可稽（訴卷第45至47頁），則被告 前揭犯行，揆諸前開說明，自無依毒品危害防制條例第17 條第1項減輕其刑之餘地。
⒊按修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」 係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時 ，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯
罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得 例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而 言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可 ，最高法院102年度台上字第2878號裁判意旨參照。查被 告前揭犯行，於偵查及審判中均已自白，業經本院敘述如 上，揆諸前開說明，均應依修正前之毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑。
⒋被告之辯護人於審理時主張：被告販賣毒品之利益甚微， 請求依刑法第59條規定，減輕其刑云云（訴卷第31、87頁 ）。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字 第744號判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第二級毒 品罪，依修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定，法 定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒 品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當 調整，其法定刑並無過重之處，且被告前揭犯行，得依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，業如前述 ，尚難謂有情輕法重情形，是被告所犯販賣第二級毒品罪 ，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕 法重，而有顯可憫恕之處。故本院認被告此部分犯行，並 無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。
⒌被告就前揭犯行，除無期徒刑部分不得加重外，同有加重 （累犯）及減刑（偵審自白）事由，爰依刑法第71條第1 項規定，先加重後遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告如下所述之一切情狀， 量處如主文欄所示之刑，以資儆懲。
⒈犯罪之動機、目的：被告於審理時自述與張簡獻政為同事 關係，張簡獻政知道被告有在施用毒品，故向被告購買甲 基安非他命等語（訴卷第86頁），而被告明知甲基安非他 命有害於人體，竟販賣與他人以牟利。
⒉犯罪之手段：被告以如附表所示之方式，分別以7000元及 6000元之代價，販賣甲基安非他命與張簡獻政共2次。 ⒊犯罪行為人之生活狀況：被告於審理時自述擔任指揮天車
吊掛員，月入4至5萬元不等之收入（訴卷第86頁）。 ⒋犯罪行為人之品行：被告除前揭構成累犯部分外，尚有因 詐欺取財、傷害等案件，經本院判處拘役之刑案紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難謂良好。 ⒌犯罪行為人之智識程度：被告自述高職肄業之教育程度（ 訴卷第86頁）。
⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告販賣毒品之對象僅張簡 獻政1人，販賣毒品之次數暨交易數量及金額非鉅，非屬 大量販賣毒品之毒梟。
⒎犯罪所生之危險或損害：被告之販賣毒品犯行，不僅助長 施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對社 會治安亦有負面影響，所為誠屬不該。
⒏犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行，犯罪後態度良好。 ㈤按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似 ，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其 行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰 對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以 等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價 被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。再按 數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，同法第51條之定應執行刑，乃係對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯 數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體 刑法目的暨相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下， 依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑 中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾 30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念 規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止 原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕 重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別 數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本件被告 各次販毒之犯罪手法類似，販毒對象僅張簡獻政1人，兼衡 被告販毒之罪質、販毒之價金數額（分別為7000元、6000元 ）等情節，暨被告所犯數罪反應出之人格特性，及整體刑法 目的暨相關刑事政策，爰定執行刑如主文所示。三、沒收部分：
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。至該條 雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 ，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等 語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知 追徵價額為當。經查：未扣案之行動電話1支（型號紅米、 門號不詳），係被告為前揭販賣毒品犯行所用之物，業經被 告於警詢、偵訊及本院準備程序時坦承屬實（警卷第12至13 頁、第33頁、他卷第57頁、訴卷第30頁），並經證人張簡獻 政於警詢及偵訊時證述明確（警卷第65頁、第77至78頁、他 卷第89至90頁），復有微信對話譯文在卷可佐（警卷第81至 82頁、第93至94頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項 、刑法第38條第4項規定，於被告各該販賣毒品之罪刑項下 ，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查：被告販毒 之價金7000元及6000元均已收取，此經被告於警詢、偵訊及 本院準備程序時均坦承不諱（警卷第12至13頁、第33頁、他 卷第57頁、訴卷第30頁），並經證人張簡獻政於警詢及偵訊 時證述明確（警卷第65頁、第77至78頁、他卷第89至90頁） ，堪以認定，又該販毒之價金，如宣告沒收或追徵，無刑法 第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性 」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之 必要」情形，故該未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，分別隨同於被告所犯各販賣第二級 毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈢另刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多 數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9 款，另增訂同法第40條之2第1項明定「宣告多數沒收者，併 執行之」，故在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭 知，恐有混淆新法沒收性質，從而於定其應執行之刑主文項 下，毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項、
刑法第47條第1項、第51條第5款，刑法第11條、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
刑事第十庭 審判長 法 官 陳銘珠
法 官 李昆南
法 官 呂俊杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
書記官 張玉茹
附錄本判決論罪科刑之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────────────┬────────┐
│編號│購毒者│交易方式 │宣告刑 │
├──┼───┼────────────┼────────┤
│ 1 │張簡獻│謝家民於108年7月19日7時 │謝家民販賣第二級│
│ │政 │49分許，以行動電話（型號│毒品，累犯，處有│
│ │ │紅米、門號不詳）連接網際│期徒刑參年拾月。│
│ │ │網路，並登入微信帳號（暱│未扣案之行動電話│
│ │ │稱「阿肆仔遊台灣」），與│壹支（廠牌紅米、│
│ │ │張簡獻政使用之微信帳號（│門號不詳）沒收，│
│ │ │暱稱「Maru」）聯繫後，達│於全部或一部不能│
│ │ │成謝家民以7000元之代價，│沒收或不宜執行沒│
│ │ │販賣甲基安非他命1包（毛 │收時，追徵其價額│
│ │ │重約1錢）與張簡獻政之合 │。未扣案之犯罪所│
│ │ │意，謝家民即於同（19）23│得新臺幣柒仟元沒│
│ │ │時10分，在高雄市大寮區鳳│收，於全部或一部│
│ │ │林路與萬丹交岔路口某加油│不能沒收或不宜執│
│ │ │站，交付約定之甲基安非他│行沒收時，追徵其│
│ │ │命1小包與張簡獻政，並當 │價額。 │
│ │ │場向張簡獻政收取現金7000│ │
│ │ │元以牟利。 │ │
├──┼───┼────────────┼────────┤
│ 2 │張簡獻│於108年10月18日12時14分 │謝家民販賣第二級│
│ │政 │許，以上開行動電話連接網│毒品，累犯，處有│
│ │ │際網路，並登入微信帳號（│期徒刑參年捌月。│
│ │ │暱稱「阿肆仔遊台灣」），│未扣案之行動電話│
│ │ │與張簡獻政使用之微信帳號│壹支（廠牌紅米、│
│ │ │（暱稱「Maru」）聯繫後，│門號不詳）沒收，│
│ │ │達成謝家民以6000元之代價│於全部或一部不能│
│ │ │，販賣甲基安非他命1包（ │沒收或不宜執行沒│
│ │ │毛重約1錢）與張簡獻政之 │收時，追徵其價額│
│ │ │合意，謝家民即於同（18）│。未扣案之犯罪所│
│ │ │日12時40分，在張簡獻政位│得新臺幣陸仟元沒│
│ │ │於高雄市林園區忠孝西路14│收，於全部或一部│
│ │ │號居所附近之萊爾富便利超│不能沒收或不宜執│
│ │ │商，交付約定之甲基安非他│行沒收時，追徵其│
│ │ │命1小包與張簡獻政，並當 │價額。 │
│ │ │場向張簡獻政收取現金6000│ │
│ │ │元以牟利。 │ │
└──┴───┴────────────┴────────┘
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