臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第389號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 郭家華
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第9102號）及移送併辦（109 年度偵字第15766 號
），本院判決如下：
主 文
郭家華販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，另需接受法治教育貳場次。扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬；如附表編號5 所示之物沒收。扣案如附表編號2、3、4所示之物沒收銷毀。 事 實
一、郭家華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利基於販賣第二級毒品之 犯意，於民國109 年4 月22日，持用其所有如附表編號5 所 示三星品牌手機1 支連結網際網路登入通訊軟體「GRINDR」 ，並以暱稱「hi高雄外宿. . .-」、自我介紹欄載有「（香 菸圖示）可. . . 調人胃口，試在火坦」隱喻販賣毒品訊息 ，伺機販售甲基安非他命牟利，適有高雄市政府警察局三民 第一分局三民派出所員警潘昱均於109 年4 月22日執行網路 巡邏勤務時發覺有異，即以暱稱「三不五時hi要及時」佯為 買家與郭家華洽詢，達成以新臺幣（下同）7,000 元交易甲 基安他命2 公克之合意，並約定在高雄市○鎮區○○路00號 進行交易。嗣於同日16時5 分許，郭家華到達高雄市○鎮區 ○○路00號前，將如附表編號1 所示甲基安非他命1 包交付 予無購買真意之警員王韋凡，當場遭員警逮捕而止於未遂。 郭家華於遭逮捕過程中突將如附表編號5 所示之三星手機1 支摔向地面，致該手機觸控面板毀損無法使用，並經警扣得 如附表編號1 至4 之甲基安非他命4 包、附表編號5 所示之 聯繫上開販賣毒品交易所用三星手機1 支，而悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
查本判決所引用具有傳聞證據性質之證據，除因符合刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 關於傳聞法則例外規定者，本有證 據能力外，其餘均經當事人、辯護人於本院審理時同意有證 據能力（見本院訴字卷第45、46、75頁），而本院審酌上開 各項證據作成或取得時之客觀環境條件，並無違法取證或欠 缺憑信性或關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，應認均有證據能力，得 作為認定事實之憑據。
二、認定事實所憑之證據：
（一）前揭犯罪事實，業據被告郭家華於偵查及本院審理中均坦 承不諱（見109 年度偵字第9102號卷【下稱偵卷】第51至 52頁、本院訴字卷第43、75、82頁），並有被告與警方「 GRINDR」聊天室頁面紀錄及翻拍照片7 張（見高雄市政府 警察局三民第一分局高市警三一分偵字第1097094800號卷 【下稱警卷】第15至21頁）、現場蒐證扣案物品照片2 張 （見警卷第23頁）、高雄市政府警察局三民第一分局三民 派出所【前鎮區新光路】搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據各1 份（見警卷第25至31頁）、高雄市政 府警察局三民第一分局三民派出所【三民派出所】搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（見警卷 第33至39頁）、警員潘昱均與王韋凡職務報告1 份（見偵 卷第9 、10頁）在卷可憑，並有扣案如附表編號1 、5 所 示之物可為佐證。又員警向被告購買如附表編號1 所示之 白色結晶1 包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，確有驗出 第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前淨重1.735 公克， 檢驗後淨重1.721 公克），此有高雄市立凱旋醫院109 年 5 月19日高市凱醫驗字第64322 號濫用藥物成品檢驗鑑定 書附卷可佐（見偵卷第67頁）。足認被告之任意性自白與 事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第 1651號判決參照）。且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚 嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖
異，其意圖營利之販賣行為則同一。而近年來政府為杜絕 毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加 執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者 鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情 應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣 之工作。本案被告確有為上開販賣第二級毒品甲基安非他 命未遂之行為，已如前述。參以被告於偵查中自承：大概 可以賺1,000 元等語（見偵卷第51頁），是倘非有利可圖 ，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至 低於原價或無償轉讓之理。堪信被告販賣第二級毒品甲基 安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買 賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社 會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣甲基安非 他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。（三）按刑事法上之未遂犯，依刑法第25條第1 項規定，係謂已 著手於犯罪行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人 對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行 此一犯罪構成事實之行為。而販賣毒品未遂，係指買賣雙 方就買賣價金、買賣標的物，已有合意，並已著手於毒品 之交付而未達於既遂者，易言之，在尚未完成交付前之毒 品兜售，或數量、價格之商議或看貨等動作，均屬販賣毒 品之著手行為，倘買賣雙方就毒品之數量、價格已達初步 意思合致，自係已著手販賣無疑，不以買賣雙方業經見面 為必要（最高法院101 年度台上字第271 號判決、100 年 度台上字第7132號、第6640號判決意旨參照）。次按刑事 偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其 無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上 亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（ 最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被 告先以其所有如附表編號5 所示三星手機連結網際網路， 並在通訊軟體「GRINDR」自我介紹欄位留下「（香菸圖示 ）可. . . 調人胃口，試在火坦」之內容，適為員警於網 路巡邏時發現，而佯裝為購毒者與被告聯繫甲基安非他命 買賣事宜，並約定以7,000 元交易2 公克甲基安非他命， 嗣被告依約前往約定地點交付毒品等情，已如前述。足認
被告原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，並與佯 裝購毒之員警談妥毒品交易之數量與價格，可見被告已著 手於實施販賣甲基安非他命行為，僅因員警實際上無買受 毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂，自堪認定。（四）綜上，本案事證明確，被告有販賣第二級毒品甲基安非他 命未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害 防制條例第4 條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並 於同年7 月15日施行生效，而修正前毒品危害防制條例第 4 條2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千五百萬元以下罰金。」，是修正後毒品危害防制條例 第4 條第2 項將法定刑予以提高。又毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，亦於109 年1 月15日修正公布，並自公 布後6 個月即109 年7 月15日施行。該條項修正前規定： 「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，而修正後規定：「犯第四條至第八條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正後毒品 危害防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為「歷次審判中 均自白」者方得減輕其刑。故本件經綜合比較上開條文修 正前、後規定之結果，修正後之規定均非有利於被告，自 應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修 正前之毒品危害防制條例之規定論處。
（二）所犯罪名：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項之販賣二級毒品未遂罪。被告持有甲基安非他命 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又檢 察官移送併辦部分（即109 年度偵字第15766 號）與本件 起訴部分為同一事實，為本件起訴效力所及，本院自應併 予審理，附此敘明。
（三）刑之減輕事由：
1.按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯 之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之 ，刑法第25條第1 項、第2 項定有明文。查本見被告業已
著手於販賣第二級毒品犯行之實行，惟因員警喬裝買家， 自始不具購買毒品之真意而未遂，爰依刑法第25條第2 項 之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
2.又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2 項 定有明文。而被告對上開犯罪事實，於偵查及本院審理時 均自白不諱，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 之要件，應依該規定減輕其刑。
3.被告同時有刑法第25條第2 項、修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項之2 種減刑事由，應依刑法第70條規定遞減 之。
（四）量刑：
爰審酌被告販賣甲基安非他命之行為，助長毒品氾濫，有 害國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該，幸因員警喬 裝買家查獲，毒品始未實際流入市面造成危害。惟念被告 犯後於偵查中及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳， 兼衡被告之犯罪動機、目的、本案販賣甲基安非他命之數 量及金額非鉅，且本次為警查獲後迄於判決前，無其他新 查獲之偵審案件，可見被告素行尚可。復考量被告於本院 自述之教育程度、職業、收入、家庭狀況（事涉個人隱私 ，詳卷）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。（五）緩刑之宣告：
末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，且依被告 之家庭生活狀況，尚需照顧其他無收入之同住家人，被告 為家中唯一經濟支柱，此有全戶戶籍資料、勞保投保記錄 、稅務電子閘門財產所得調件明細表等資料在卷可參（事 涉個人隱私，詳卷），其經此偵、審程序及科刑判決之教 訓，應已知警惕，信無再犯之虞，故依刑法第74條第1 項 第1 款之規定，認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，諭 知緩刑5 年。另為使被告能切實記取教訓，並能戒慎自己 行為、預防再犯，本院斟酌被告於本案之犯罪情節，爰併 依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款之規定，命其於緩刑 期間，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務 勞務，及應接受法治教育2 場次，同時依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，以促使被 告於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯 罪。
四、沒收部分：
（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，毒 品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法第40條第2 項分 別定有明文。扣案如附表編號1 所示白色結晶1 包，經檢 驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，業如前述， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於所犯販 賣毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬之；又如附表編號2 、3 、4 所示白色結晶3 包，經送鑑定結果亦均含有第二級毒 品成分（檢驗前淨重分別為0.344 公克、0.686 公克、 0.118 公克，檢驗後淨重分別為0.333 公克、0.672 公克 、0.107 公克），有同前之濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷 可佐（見偵卷第67頁），且均為被告施用後所剩餘，雖與 被告前揭犯行無涉，惟既屬違禁物且經檢察官於本案起訴 書聲請宣告沒收，於被告因施用毒品案件經本院令入勒戒 處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於109 年10 月15日執行完畢釋放後，檢察官尚未就如附表編號2 、3 、4 所示被告施用剩餘之毒品單獨宣告沒收，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，基於訴訟經濟之考量 ，仍應依前揭規定，予以宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品 之包裝，與該第二級毒品難以析離，亦應視同毒品，併予 宣告沒收銷燬；至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭 知沒收銷燬。
（二）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。扣案如附表編號5 所示之三星手機1 支，為被告所有 ，並供其聯繫販賣毒品使用等情，業據被告自承在卷（見 本院卷第43頁）；應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收 。
（三）附表編號6 所示之吸食器，係供被告施用毒品所用之物， 經被告陳述在卷（見偵卷第50頁），與本案犯行無關，亦 非違禁物，爰不予宣告沒收。又被告本案販賣第二級毒品 未遂之犯行，並未自警員處取得價金，故被告此部分犯行 並無犯罪所得，亦無其他證據足認被告另有獲取犯罪所得 ，故不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官胡詩英提起公訴及移送併辦，檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林書慧
法 官 陳力揚
法 官 李宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
書記官 李燕枝
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──┬────────────────┐
│編號│物品名稱│數量│性質或檢驗結果 │
├──┼────┼──┼────────────────┤
│ 1 │甲基安非│1 包│1.本案查獲之毒品，檢出第二級毒品│
│ │他命 │ │ 甲基安非他命成分 │
│ │ │ │2.含包裝袋1 只，毛重2.21公克，驗│
│ │ │ │ 前淨重1.735 公克，驗餘淨重 │
│ │ │ │ 1.721 公克 │
├──┼────┼──┼────────────────┤
│ 2 │甲基安非│1包 │1.檢出第二級毒品甲基安非他命成分│
│ │他命 │ │2.含包裝袋1 只，毛重0.62公克，驗│
│ │ │ │ 前淨重0.344 公克，驗餘淨重 │
│ │ │ │ 0.333 公克 │
├──┼────┼──┼────────────────┤
│ 3 │甲基安非│1包 │1.檢出第二級毒品甲基安非他命成分│
│ │他命 │ │2.含包裝袋1 只，毛重0.88公克，驗│
│ │ │ │ 前淨重0.686 公克，驗餘淨重0. │
│ │ │ │ 672公克 │
├──┼────┼──┼────────────────┤
│ 4 │甲基安非│1包 │1.檢出第二級毒品甲基安非他命成分│
│ │他命 │ │2.含包裝袋1 只，毛重0.38公克，驗│
│ │ │ │ 前淨重0.118 公克，驗餘淨重0. │
│ │ │ │ 107公克 │
├──┼────┼──┼────────────────┤
│ 5 │三星品牌│1支 │郭家華用以聯繫販賣毒品使用 │
│ │手機（觸│ │ │
│ │控面板毀│ │ │
│ │損） │ │ │
├──┼────┼──┼────────────────┤
│ 6 │玻璃球吸│1個 │供郭家華施用毒品所使用，與本案無│
│ │食器 │ │關 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
└──┴────┴──┴────────────────┘