臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度侵訴字第30號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張文豪（原名張文懷）
選任辯護人 洪文佐律師
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（109年度
偵字第943號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告明知AV000-A108248（民國95年4月生， 姓名年籍詳卷，下稱甲女）係未滿14歲之國中女生，仍於未 違反甲女意願下為下列行為：(一)於民國108年7月31日某時 許，在高雄市旗津區中洲三路附近公園，以其生殖器插入甲 女陰道之方式為性交行為；(二)同年8月1日某時，在高雄市 ○○區○○○路000號3樓OPEN MTV，以生殖器插入甲女陰道 之方式為性交行為，於進行性行為之際，被告並拍攝甲女與 之性交之影片；(三)同年8月下旬某日，在高雄市○○區○ ○○路000號3樓OPEN MTV，以生殖器插入甲女陰道之方式為 性交行為，於進行性行為之際，被告並拍攝甲女與之性交之 影片。因認被告就上開(一)部分，涉犯刑法第227條第1項之 與未滿14歲女子性交罪嫌；就上開(二)(三)部分，則均涉犯 刑法第227條第1項之與未滿14歲女子性交罪、兒童及少年性 剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交行為影片罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定犯罪事實所 憑證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應諭知被告無罪之判決。又被害人就被害經過之陳述，除須 無瑕疵可指，常須就其他方面調查又與事實相符，亦即須有 其他補強證據以資擔保其證述確有相當之真實性，始得採為 論罪科刑之依據（最高法院103年台上字第1811號刑事判決 參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭刑法第227條第1項之與未滿14歲女
子性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少 年為性交行為影片罪嫌，無非係以證人即被害人甲女之證述 、甲女與真實姓名年籍不詳、暱稱「Nick」之網友之微信對 話紀錄為依據。訊據被告則堅詞否認有何與未滿14歲女子為 性交及拍攝少年為性交行為影片之犯行，辯稱：伊雖曾跟甲 女短暫交往，但並不知甲女之真實年齡，且伊僅曾與甲女牽 手、擁抱，不曾發生過性行為，更沒有拍攝過性交行為影片 等語。經查：
(一)被告與甲女（95年4月生）係於網路上互相認識，被告與甲 女曾於公訴意旨所指上開時間、地點見面三次等節，固經被 告坦認屬實（本院侵訴卷第71至73頁），核與證人甲女於警 詢、偵訊及本院審理中證述之情節相符（警卷第51至56頁， 他卷第71至73頁，本院侵訴卷第153至185頁）。(二)但證人甲女證述曾於上開時、地，與被告發生性交行為三次 ，於第二、三次為性交行為時，被告並曾以手機拍攝性交影 片云云，實有瑕疵可指，爰就其歷次指述之內容分列如下： 1.證人甲女於警詢中證稱：伊跟被告是108年7月時透過「臉書 」認識，被告的「臉書」暱稱是「黃龍」，伊曾跟被告說過 伊是國中生，「臉書」也有伊穿國中制服的照片，伊共遭被 告性侵害三次，第一次是在108年7月31日14時許，他以「臉 書」私訊問伊要不要出來玩，伊等約在旗津渡船頭見面，伊 和他一起逛旗津老銜，後來被告帶伊到中洲三路附近的公園 ，到沒有人的空屋裡，將伊的內、外褲脫掉，將他的手指伸 進伊的陰道內，然後他也脫他的內、外褲，自己戴上保險套 ，將他的生殖器放進伊的陰道裡直至射精，伊當時有用力推 開被告，但被告還是繼續做，伊也有大聲喊救命，但沒有人 理伊，因為那時候人很少；第二次是在108年8月初（大概是 2、3、4日左右）14時許，他用「臉書」私訊問伊要不要出 去玩，伊等約在新崛江捷運中央公園站門口見面，先一起逛 新崛江後，他帶伊去OPEN電影院（即OPEN MTV），伊等進去 包廂看電影看到一半，他幫伊脫掉內、外褲，把他的手指放 入伊的陰道裡，然後他脫掉他的內、外褲，將他的生殖器放 入伊的陰道裡，他有射精在保險套，伊當時是半推半就；第 三次的時間是在108年8月20、21日14時許左右，地點一樣是 OPEN電影院，過程就是和第二次發生過程差不多；在第二、 三次發生性行為時，被告有拿他的手機錄影，被告有用「臉 書」私訊將第二次的影片傳給伊，但是伊沒有打開影片看內 容，當時他一邊做一邊拍影片，拍伊等性器官結合的畫面， 還有拍到伊的臉，但伊有用手遮住臉，第三次的影片內容被 告沒有傳給伊，伊也沒看過，也是拍攝性器官結合的畫面，
伊有叫被告不要拍，但他還是照拍等語（警卷第51至55頁） 。
2.證人甲女於偵訊中則證稱：第一次發生性行為是被告強迫伊 ，當天被告來旗津玩，伊就帶他去旗後玩，後來伊等到中洲 公園，在公園裡面他帶伊去一個地方，然後他就脫掉伊的褲 子，將他的生殖器插入伊的陰道，伊有跟他說不要，可是他 還是將生殖器插入伊的陰道，當時伊覺得很恐怖，但沒有試 著呼救或逃跑，被告叫伊安靜，伊就沒有講話了，因為那邊 人很多；伊第一次被被告強迫，因為有一點喜歡他，所以還 有再跟被告發生性行為，伊有點忘記跟被告發生幾次性行為 ，在警局說另外還有二次，好像是如此，第二次是伊去新崛 江找被告，他帶伊到OPEN電影院，到包廂後，他就叫伊脫衣 服褲子，他也有脫掉褲子，他再將陰莖插入伊的陰道內，那 時候伊對他有感覺，所以就聽他的；第三次也是發生在OPEN 電影院，進到包廂後，他叫伊脫衣服，他也脫掉衣服，伊等 就發生性行為；伊等在發生性行為時，被告有拿手機拍攝影 片，伊有伸手阻止，但被他撥開，後來他有將影片檔案傳給 伊，但伊已經刪除跟被告的聊天紀錄，他拍過伊二、三次， 伊不太確定，伊忘記第一次有沒有拍，但在OPEN電影院時他 有拍等語（他卷第71至75頁）。
3.證人甲女於本院審理中則先證稱：伊去年暑假在臉書上認識 被告，伊有跟被告說伊是國中生，但伊於臉書上的大頭貼沒 有穿制服，剛放暑假那時被告約伊在旗津渡船頭那邊碰面， 後來去旗津老街那邊走一走，逛完老街後到中洲三路附近的 公園，在公園內就與被告發生性關係，當時無人在場，是在 公園內一間像廢墟的空屋，四面有牆，也有屋頂，但沒有門 ，外面的人走過去可以看到，伊那時有拒絕被告，但他還是 強上，他將伊的衣服脫掉後，戴保險套，將生殖器放到伊的 陰道裡面，伊那時有把被告推開，但推不開，也有喊救命， 但沒有人過來，也躲不掉，結束後伊跟被告就各自回家；第 二次還是被告在網路上約伊出來碰面，約在新崛江的中央公 園，後來去OPEN電影院，伊等在裡面有發生關係，被告脫掉 伊的衣服後戴保險套，將生殖器放入伊的陰道，這次伊也沒 有答應，被告一樣就是強上，伊有把被告推開，但被告沒有 停止，被告有用他的手機拍攝，伊有叫他不要拍，但他還是 繼續，被告以生殖器插入伊的陰道時，同時拿手機出來拍， 當時被告坐著，伊躺著，就只有拍伊，應該沒有拍到他自己 的生殖器，就是拍伊躺著的樣子，後來被告有把影片傳給伊 ，但伊沒有點開就刪除了；第三次也是被告約的，一樣在新 崛江OPEN電影院，一樣是發生性關係，被告也是脫掉伊的衣
服後戴保險套，將生殖器放入伊的陰道，伊這次也沒有同意 ，不記得被告有沒有拿手機出來錄影或拍照等語（本院侵訴 卷第153至161、170至178頁）。
4.本件觀諸證人甲女上開證述，其就第一次與被告發生性交行 為之情節，於警詢中先稱其當時不願，曾大聲呼救，但因人 煙稀少而無人援助，於偵訊中卻改稱其雖然不願，但被告要 求其保持沉默，其就因附近人群眾多而未曾呼救，嗣於本院 審理中又稱周圍無人，伊呼救後無人前來云云，則證人甲女 就當時情狀之證述顯然反覆，檢察官於上述偵訊中亦曾質疑 甲女既然不願，以其所稱該處人潮眾多，何以反而不曾呼救 乙情（他卷第72頁），益見證人甲女之證述實有矛盾之處； 再就第二、三次與被告發生性交行為之情節而言，證人甲女 於警詢中均稱係半推半就，觀其所述之意，並非不願，於偵 訊中更進一步陳稱其因喜歡被告，才願意與被告繼續發生性 交行為，但於本院審理中卻又改稱均係被告違反其意願而為 之，亦屬前後反覆。而以本件案發時間為108年7月底至8月 間，證人甲女於警詢、偵訊及本院審理中為證述之時間則各 為108年9月25日、109年2月4日、109年9月22日，是不但甲 女於警詢及偵訊中為證述之時間距離案發時間甚近，即便於 本院審理中為證述之時間距離案發時也不過約一年，當均屬 記憶猶新，惟證人甲女所陳述與被告發生性交行為之情節， 卻已經有如上反覆及矛盾之處，其證詞實已有重大瑕疵可指 。
(三)甲女與暱稱「Nick」之網友之「微信」對話紀錄、甲女與被 告間之「臉書」訊息對話紀錄，亦不足以為本件補強證據： 1.又甲女與暱稱「Nick」之網友在「微信」之通訊軟體上聊天 時，於108年8月2日，經該暱稱「Nick」之網友詢問「幾歲 破處的啊」、「在哪裡？」「砲友嗎」時，回答「ㄛ前天啊 」、「野戰ㄟ」、「旗津」、「車上」等語，又稱「昨天跟 前天有做ㄟ」、「昨天在電影院」、「包廂ㄉ」、「欸其實 第一次很痛但最後很舒服笑死」、「男友」等語；嗣於108 年8月5日，另於該暱稱「Nick」之網友詢問「為什麼累」、 「做幾次哈哈哈」、「這次在哪裡打砲啊」時，答稱「很多 啊」、「電影院」等語，固有其等之「微信」對話紀錄在卷 可查（偵卷第85至160頁）；再證人甲女於本院審理中並一 度證稱：伊上開與「Nick」之「微信」對話所說的和男友前 天在旗津破處、昨天在電影院、第一次很痛但最後很舒服、 以及其他做愛過程，就是指跟被告，伊在對話內容中所述都 是真實的云云（本院侵訴卷第167至168頁）；惟查，證人甲 女於上開本院審理中隨即改稱：伊上開跟「Nick」所說的內
容、後面還有其他一些做愛方式跟情節，都是在敷衍他，伊 當時並不想跟對方講，所以就亂講，伊沒有跟「Nick」講過 被告的事，那時也不會稱被告為男友等語（本院侵訴卷第18 2至185頁），其就與「Nick」在「微信」上之對話紀錄內容 是否屬實、所稱「男友」是否為被告等情，於本院審理中之 同次證述即已反覆，實難憑信，更遑論甲女於上開「微信」 對話紀錄中所稱第一次發生性行為係在車上等語，與其前述 在警詢、偵訊及本院審理中所證述係在公園裡空屋內與被告 為性交行為等語，顯然不符，是本件實難認前揭甲女與「Ni ck」在「微信」上之對話紀錄內容真實可信，自不足以為本 件之補強證據。
2.再被告雖於108年9月16日，以「臉書」訊息對甲女表示「打 砲嘛」等語，甲女回答「我會怕」、「害怕」等語後，被告 又稱「又不是沒幹過」等語，有其等之「臉書」訊息對話紀 錄存卷可查（警卷第80至81頁），但被告陳述：上開對話單 純在講幹話，僅係玩笑等語（他卷第57頁，本院侵訴卷第19 7頁），況觀諸上揭對話，甲女尚以害怕為由拒絕被告為性 交行為之邀約，所謂「又不是沒幹過」等語，也不必然表示 甲女曾發生性行為之對象即為被告之意，是上開對話紀錄亦 難以佐證證人甲女所述為真實。
(四)再者，本件經檢、警對被告持用之手機進行鑑識後，亦未見 任何被告與甲女之影片、照片或相關對話紀錄，此有高雄市 婦幼警察隊109年8月27日高市警婦隊偵字第10970864400號 函及函附之手機鑑識資料光碟、職務報告、調查筆錄附卷可 查（本院侵訴卷第111至125頁），是本件實無其他任何積極 證據，得以補強證人甲女上開證述。
四、綜上，證人即被害人甲女之指述有明顯瑕疵可指，而卷內之 「微信」、「臉書」訊息對話紀錄又不足以補強證人甲女之 指述，本件依公訴人所舉事證，尚無從說服本院形成被告有 罪之心證，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 曾鈴媖
法 官 洪韻婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 沈彤檍