臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度侵訴字第22號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 曾國庭
義務辯護人 廖威斯律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公
訴（108 年度偵字第22138 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共參罪（即事實一㈠、㈡、㈣），各處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月；又犯拍攝少年為性交行為之電子訊號罪（即事實一㈢），處有期徒刑壹年貳月。另案扣押之手機（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○）壹支沒收；又犯成年人故意對少年犯恐嚇罪（即事實一㈤），處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分，均無罪。 事 實
一、甲○○為成年人，於民國108 年4 月底與代號AV000-A10826 4 號之少女（民國92年11月生，真實姓名年籍資料詳卷，下 稱A 女）交往，明知A 女係14歲以上，未滿16歲之少女，性 自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟基於與14歲以 上未滿16歲之女子為性交、拍攝少年性交照片、成年人故意 對未成年人恐嚇之犯意，分別為下列行為：
㈠於108 年6 月初某日，在其位於高雄市○鎮區○○街00○0 號7 樓住處，以陰莖插入A 女陰道之方式，與14歲以上未滿 16歲之A 女為性交行為1 次。
㈡於同年6 月初至同年8 月17日3 時29分前某日，在前揭住處 ，以陰莖插入A 女陰道之方式，與14歲以上未滿16歲之A 女 為性交行為1 次。
㈢於同年8 月17日3 時29分許，在A 女位於高雄市鼓山區（地 址詳卷）之居所1 樓店面更衣室，以陰莖插入A 女陰道，與 14歲以上未滿16歲之A 女為性交行為1 次，並於性交過程中 ，以手機（另案扣押）拍攝A 女性交照片共4 張（檔案名稱 ：IMG_1475、I MG_1476 、IMG_1477、IMG_1479) 。 ㈣於同年9 月2 日19時許，在址設高雄市○○區○○路000 號 之「樂芙優旅汽車旅館」，以陰莖插入A 女陰道之方式，與 14歲以上未滿16歲之A 女為性交行為1 次。 ㈤旋於㈣之性交行為後，因懷疑A 女與其他男性交往，遂對A
女恫稱：「我要把妳掐死，我也會去死，我要把妳留在還愛 我的時候」等語，致令A 女因此心生畏懼。
二、案經A 女訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
㈠按，性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第22 1 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第 2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其 特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治 法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人 照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與 班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細 則第6 條亦有明定。查，本案被告既因觸犯刑法第227 條第 3 項對未滿十六歲女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1 項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪，經檢 察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定之 性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公 示之文書，為避免被害人A 女之身分遭揭露，依上開規定， 對於A 女、A 女之姑姑即B 女、A 女父母之姓名、年籍資料 等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，除被告於高雄市政 府警察局鼓山分局108 年10月24日之警詢陳述無證據能力， 不得參酌外（詳後述），本案所引用之其餘相關證據資料（ 詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證 據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經 檢察官、被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據 ，已明示同意作為本案之證據使用（見院卷第79、81、101 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其
他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。 ㈢警方於108 年10月24日對被告之詢問，違反刑事訴訟法第95 條第1 項第3 款關於告知選任辯護人權利之規定，不得作為 證據，理由如下：
1.按，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應先告知刑 事訴訟法第95條所列各款事項，此觀同法第100 條之2 準用 第95條之規定甚明。此之詢問，舉凡只要是在功能上相當於 對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何 方式，亦不問是否在偵訊室內，均應有上開規定之準用，不 以製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時為限，而告知之情狀，祇須犯 罪嫌疑人之地位形成即負有告知之義務，不管其身心是否受 拘束。至於違反之效果，在犯罪嫌疑人受拘提、逮捕，其身 心受拘束之情況下，司法警察官或司法警察詢問時，如有違 反第95條第2 款緘默權與第3 款辯護權之告知義務，依同法 第158 條之2 第2 項準用第1 項之規定，其所為自白或其他 不利之陳述，除符合第1 項但書所定「善意原則之例外」， 應予絕對排除。惟在犯罪嫌疑人身心未受拘束之情形下，若 有違反刑事訴訟法第95條之告知義務時，則應落入同法第15 8 條之4 之概括條款，由法官為具體權衡是否排除（最高法 院100 年度台上字第4863號判決、104 年度台上字第3936號 判決意旨參照）。
2.查，高雄市政府警察局鼓山分局108 年10月24日之被告警詢 筆錄記載：「（警員：）因你現受羈押狀態，無法使你聘請 辯護人到場，是否清楚？（被告：）清楚」，有該筆錄可稽 （見警卷第3 頁），復經本院勘驗該次警詢錄影及錄音檔案 ，勘驗結果為：「（被告：）所以我現在可以請律師嗎？（ 警員：）你現在這邊原則上，因為你現在是羈押的身分，所 以這邊應該是沒辦法。（被告：）所以沒辦法請律師過來？ （警員：）對。（被告點頭）（警員：）因為這個部分在押 是因為說明。（被告點頭）（警員：）那個、後面你就給他 寫說，因你現在的在羈押庭裡面，因你現受羈押狀態，現受 羈押身分的狀態，這個部分。好，沒有請律師，同意繼續詢 問啦齣？（被告：）我要請律師。（警員：）你要請。好， 那這邊就給他寫說，因為你現在受羈押狀態，無法讓你聘請 律師」等語，有本院勘驗筆錄為憑（見院卷第103 至104 頁 ），可見被告於警詢時數次明確表明選任辯護人之意願，警 方仍漠視刑事訴訟法第95條第1 項第3 款所定關於被告得選 任辯護人之規定，而以被告現受羈押為由，拒絕被告行使上 開權利，致被告未能行使訴訟上辯護倚賴權，且無合於刑事 訴訟法第158 條之2 第1 項但書所定「善意原則之例外」之
情事，是被告於高雄市政府警察局鼓山分局108 年10月24日 之警詢陳述，應絕對排除證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷 第25至28頁、第37至39頁，審訴卷第51頁，院卷第77頁）， 核與證人A 女於警詢及偵查中、B 女於警詢時之證述相符（ A 女部分：見警卷第9 至15頁，偵卷第19至22頁；B 女部分 ：見警卷第17至19頁），並有A 女手繪圖（見警卷第23至25 頁）、LINE對話紀錄（見偵卷第49至55頁）、A 女之傷勢照 片7 張（置於偵卷證物存放袋）、A 女診斷證明書（見偵卷 第56頁）等為憑，以及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性 侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害 案件被害人調查表（一）、性侵害案件被害人調查表（二） 、性侵害犯罪事件通報表與被告手機內擷取之照片4 張為佐 （見偵卷證物存放袋資料），足認被告之任意性自白與事實 相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，事實一㈠、㈡、㈣部分，均係犯刑法第227 條 第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；事實一㈢ 部分，係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之 女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之 拍攝少年為性交行為之電子訊號罪。被告於對A 女為上開性 交行為時，拍攝其等性交之照片，其犯罪時間密接、地點相 同，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之拍攝少年為性交行為之電子訊號罪；事實一㈤部分，係 犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法 第305 條之成年人故意對少年犯恐嚇罪。至被告事實欄一㈠ 至㈣所示犯行，因刑法第227 條第3 項與兒童及少年性剝削 防制條例第36條第1 項規定已就被害人之年齡設有特別規定 ，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項 前段規定加重其刑，併此敘明。又被告所犯上開5 罪間，犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為上開犯行時，均明知 A 女為未滿16歲之少年，心智發育尚未完全健全，對於性行 為缺乏完全自主判斷能力，而仍與之為性交或拍攝性交行為 照片之犯行，足以影響A 女身心正常發展，且被告以恫嚇言 語威脅A 女維持交往關係，顯係欠缺對於感情關係應互敬互 信之認知，亦缺乏對他人人格主體性之尊重，實有不當。惟
慮及被告終能坦承全部犯行，態度尚可，與A 女、A 女之父 母調解成立，賠償其等損害，並獲其等原諒，請求從輕量刑 ，有本院109 年7 月24日調解筆錄、撤回告訴暨刑事陳述狀 為憑（見院卷第137 至138 頁、第141 頁），可認被告對其 造成之損害，已有彌補之行為。復參酌被告自述大學畢業、 無業及未婚無子女（見院卷第184 頁）之智識程度、經濟暨 生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就事實 一㈤所示之恐嚇罪，諭知如主文第1 項所示之易科罰金折算 標準。另就事實欄一㈠、㈡、㈣部分之犯行（即所犯刑法第 227 條第3 項之3 罪），定其應執行有期徒刑10月。 ㈢另案（本院108 年度訴字第681 號）扣押之行動電話（IMEI ：00000000000000）1 支為被告所有，且係被告用以拍攝與 A 女性交之照片，為被告供稱明確（見警卷第7 頁），是該 扣案手機應有或曾經留存附著A 女為性交行為之電子訊號， 因認該手機為被告所有供為事實一㈢犯行所用之物，爰依刑 法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。至於前開行動電話 內所儲存關於A 女性交圖檔之電子訊號，因所存在之行動電 話業經諭知沒收，是此部分之電子訊號爰不再重複諭知沒收 。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告為成年人，明知A 女係14歲以上，未滿 16歲之少女，性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟， 竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於同年6 月初至同年8 月17日3 時29分前之期間，在其位於高雄市○ 鎮區○○街00○0 號7 樓住處、鄰近旅館等處，以陰莖插入 A 女陰道之方式與A 女為性交行為共6 次（即不含前揭事實 一㈡有罪部分）等語。因認被告另涉犯刑法第227 條第3 項 對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪等語。二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪 事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時 ，即應由法院為諭知被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，
並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判決、92年台上字第128 號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢之供述 、告訴人A 女於警詢及偵查之證述及高雄醫學大學附設中和 紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書為據。四、訊據被告堅詞否認涉有何對於14歲以上未滿16歲之女子為性 交罪嫌，並辯稱：上開期間內只與A 女發生1 次性交行為等 語。經查：
㈠查，被告固於高雄市政府警察局鼓山分局108 年10月24日警 詢，自白其與A 女發生10次以上性行為等語（見警卷第4 頁 ），惟該次警詢違反刑事訴訟法第95條第1 項第3 款關於告 知選任辯護人權利之規定，業經本院認定如前，則依證據排 除法則，自不得以被告該次警詢陳述作為認定被告構成犯罪 之證據，合先敘明。
㈡證人A 女於警詢中證稱：我只記得被告性侵我超過10次云云 （見警卷第12頁）；嗣於偵查中證稱：與被告交往期間發生 性行為大概10次云云（見偵卷第20頁），是就與被告發生性 行為之次數是否有達10次乙節，證人A 女之證述尚有不一， 非無瑕疵可指；且就何時、在何處發生性行為等情，亦未見 證人A 女詳為證述，此部分證述尚非無疑。再者，被告與A 女確實有發生4 次性行為，且最後1 次發生日期為108 年9 月2 日，業經認定如前，而前揭驗傷診斷書係在之後所開立 ，僅能證明其2 人在此之前確有發生性交行為，但難以作為 此段期間內尚有發生6 次性交行為之補強證據，應予敘明。 ㈢又按，被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、 陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查 其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔 保其指證、陳述之真實性，始得採為論罪之依據。而所謂補 強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確 具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須 與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內 容之憑信性（最高法院106 年度台上字第3261號判決意旨參 照）。查，A 女之指訴非無瑕疵可指，已如前述，且A 女之 單方指訴，亦乏其他客觀證據可資補強，揆諸前開說明，基 於「罪證有疑，惟利被告」原則，自不得為不利於被告之認 定。
五、綜上所述，檢察官認被告對A 女另涉犯6 次對於14歲以上未 滿16歲女子為性交罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。從而，檢察官 所舉之證據，既無法使本院獲致被告該部分犯行有罪之心證 ，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，應依法就此部分 均為如主文第2 項所示無罪之諭知。
參、不另為公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告為成年人，明知A 女係14歲以上，未滿 16歲之少女，竟基於成年人故意對未成年人傷害之犯意，於 108 年9 月2 日19時許，在址設高雄市○○區○○路000 號 之樂芙優旅汽車旅館，因懷疑A 女與其他男性交往，雙方發 生爭吵，徒手猛力掐A 女脖子，致A 女因此受有雙眼結膜下 出血、頸部挫傷之傷害等語。因認被告涉犯刑法第277 條第 1 項及兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之 成年人故意對少年犯傷害罪之罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第238 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。查，本 件被告經檢察官提起公訴，認被告係犯上開傷害罪嫌，惟上 開罪名依刑法第287 條前段之規定，須告訴乃論。茲因告訴 人A 女於109 年8 月20日具狀撤回告訴，此有撤回告訴狀（ 見院卷第141 頁）可稽，揆諸前揭說明，就被告所涉成年人 故意對少年犯傷害罪部分原應為公訴不受理之諭知，惟檢察 官認此部分若成罪，與上述成年人故意對少年犯恐嚇犯行間 ，有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為公訴不受理之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第227 條第3 項、第305 條、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項、第3 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 方錦源
法 官 詹尚晃
法 官 陳彥霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 11 月 2 日
書記官 陳怡秀
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條、第305條
兒童及少年性剝削防制條例第 36 條