臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度醫上字第2號
上 訴 人 呂紀湄
訴訟代理人 李衣婷律師
黃士龍律師
被上訴人 高雄榮民總醫院
法定代理人 林曜祥
被上訴人 黃志賢
任振輝
共 同 王伊忱律師
訴訟代理人 蕭乙萱律師
吳欣叡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年6
月7 日臺灣橋頭地方法院105 年度醫字第17號第一審判決提起上
訴，本院於109 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人高雄榮民總醫院（下稱榮總）之法定代理人原為劉 俊鵬，於民國109 年1 月22日變更為林曜祥，經其具狀聲明 承受訴訟（見本院卷二第131 至136 頁），合於規定，應予 准許。
二、上訴人主張：
㈠伊原於訴外人高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫） 治療右髖骨，於103 年4 月14日至榮總就醫，當時無開刀之 必要與急迫性，然經骨科醫師即被上訴人黃志賢拍攝X 光片 檢查，判斷右髖骨嚴重退化性關節炎、軟骨嚴重磨損，建議 施行人工髖關節置換手術（下稱系爭手術），伊於同年5 月 20日由黃志賢進行系爭手術，於同月28日出院。詎黃志賢為 侵入性治療之術前，未依醫療法第63、64條規定，告知該手 術將使用鋼釘或鋼針，亦無告知植入後應注意之併發症、風 險或副作用，致伊無法於術前權衡是否接受該手術。伊術後 傷口長期滲液、疼痛、不良於行，多次至榮總急診、回診， 黃志賢仍無告知於系爭手術使用3 根螺懸鋼釘（下稱系爭鋼 釘），及以3 根光滑鋼針（K-pin ，下稱系爭鋼針）固定臗 臼窩小骨頭，且於103 年5 月20日術後僅拍攝正面X 光片， 未拍攝側面髖臼植入鋼釘及鋼針情況，病程紀錄亦無記載置 入系爭鋼釘、鋼針之手術過程及原因，致其他醫師無法由X 光檢查、病歷資料查找術後癒合不良原因，黃志賢術後未盡
告知義務、照顧不周、病歷記載不全行為，違反醫療法第82 條、醫師法第12條、第12條之1 規定，醫療給付不完全並構 成侵權行為。
㈡黃志賢於系爭手術雖使用系爭鋼釘、鋼針，但未固定系爭鋼 針，造成鋼針移位、脫落、斷裂，自有手術疏失。伊於103 年7 月28日至榮總回診，因黃志賢離職，改由被上訴人任振 輝看診，任振輝明知黃志賢於系爭手術置入系爭鋼釘、鋼針 ，竟未採取積極預防或治療措施，避免系爭鋼釘、鋼針斷裂 、移位，反以消極方式（換藥、給予止痛藥）治療，且仍未 告知系爭鋼釘、鋼針所生危險及預防、照護、處理方法，當 日CRP （發炎指數，下稱CRP ）檢驗結果，似有發炎反應， 竟無任何處置，致伊遲至103 年10月始經大同醫院開刀取出 斷裂、移位之1.5 根鋼針，尚留1 根未取出，任振輝違反醫 療法第82條、醫師法第12條之1 規定，亦有疏失。伊因傷口 癒合不良，受有右膝部骨關節炎併外翻及長短腳之傷害，且 行動時受力不均，致脊椎壓迫而生椎間盤突出、滑脫等疾患 ，受損如附表一「請求金額」欄所示，計新臺幣（下同）2, 812,581 元。黃志賢、任振輝（下合稱黃志賢等2 人）自應 就上開醫療疏失行為所致損害，與榮總負侵權行為之連帶賠 償責任。爰先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人2,812,58 1 元，其中2,805,702 元自民事追加被告暨爭點整理狀（下 稱系爭A 狀）繕本送達翌日起至清償日止；其中6,879 元自 民事更正訴之聲明狀（下稱系爭B 狀）繕本送達翌日起至清 償日止，均按週年利率5 ％計算之利息。榮總依與伊間之醫 療契約，則應負債務不履行之損害賠償責任。爰備位聲明： 榮總應給付上訴人2,812,581 元及其利息。三、被上訴人則均以：
㈠依病歷記載，上訴人就診時坐輪椅，經X 光檢查為右側髖關 節嚴重退化性關節炎，且右髖疼痛7 至8 年，符合右側全髖 人工髖關節置換術之適應症，黃志賢於103 年5 月20日為系 爭手術符合醫療常規。黃志賢於術前已向上訴人說明手術原 因、風險及可能之併發症，亦告知可能置入固定物，並交付 人工髖關節置換術護理指導手冊（下稱系爭手冊），經其表 示瞭解後簽署手術同意書（下稱系爭同意書），足見上訴人 已知人工髖關節與股骨連接處必須使用固定物，否則無法連 接。而上訴人因髖關節骨板不足需補骨頭，無法於事前以任 何影像知悉，黃志賢使用系爭鋼針將小塊骨頭固定，於術後 亦以X 光片影像向上訴人解釋手術過程及固定物，從X 光片 即可見固定物有系爭鋼釘、鋼針，已盡告知說明義務。其次 ，鋼針為骨科手術固定骨頭方式之一，於全球已廣泛使用數
十年，上訴人因髖關節骨板不足需補骨頭，黃志賢為使髖臼 之人工關節穩固在髖臼窩，使用系爭鋼針將小塊骨頭固定， 並確實固定該鋼針，且骨科醫學會之回函亦記載置入鋼針數 係依固定之牢靠度決定，一般無根數限制，黃志賢於系爭手 術中使用系爭鋼釘、鋼針符合醫療常規，且使用數量亦合理 必要，已盡注意義務。又比對榮總就系爭手術後之X 光片、 103 年9 月3 日大同醫院X 光片影像，系爭鋼針於術後無產 生移位、脫落或斷裂之情形，黃志賢無未固定鋼針之疏失， 上訴人迄至同年10月8 日大同醫院X 光檢查，始發現系爭鋼 針移位及脫落，依醫療常規及X 光檢查之時序，黃志賢無從 提早察覺此情況，上訴人術後傷口癒合不良持續疼痛，與鋼 針移位、脫落無關。至103 年5 月20日術後X 光片未拍攝側 面，係避免剛手術後之病人因傷口疼痛及側躺姿勢，增加髖 關節脫臼風險，黃志賢未違反注意義務，況此與及時發現傷 口癒合與否無關，衛生福利部（下稱衛服部）醫事審議委員 會（下稱醫審會）106 年12月7 日編號0000000 鑑定書（下 稱系爭A 報告）對此亦認符合醫療常規。
㈡黃志賢就術後照護除口頭告知外，系爭手冊亦明載傷口照顧 及術後、居家注意事項，並有圖片說明，又於診斷證明書之 處置意見註明如有不適應速回等語，已盡術後照護義務。任 振輝於103 年7 月28日安排X 光檢查，系爭鋼針無斷裂或滑 脫情形，上訴人之傷口疼痛，亦安排CRP 檢查及開立止痛藥 。依榮總病歷，上訴人於103 年7 月28日之CRP 指數1.39mg /dL ，相較於同年6 月3 日之1.75mg/dL 為低，因數值有進 步，任振輝於當日、103 年8 月25日均再安排CRP 檢驗，確 定數值之變化，並告知上訴人若有不適請回門診追蹤複查， 惟上訴人未回診追蹤、檢測，致任振輝無法為後續治療，任 振輝並無過失，未違反醫療常規。黃志賢等2 人既盡告知義 務，病歷記載亦無不詳，其等醫療行為符合醫療常規，上訴 人之右膝部骨關節併外翻、長短腳及椎間盤突出等疾患，與 系爭手術無關，自不負侵權行為責任，榮總亦無債務不履行 ，上訴人就附表一「請求金額」欄各項請求均無理由等語置 辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起一部上訴，上訴聲明 ：㈠原判決關於駁回後開第2 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人 應連帶給付上訴人1,744,017 元，其中1,737,138 元自系爭 A 狀繕本送達翌日起至清償日止；其中6,879 元自系爭B 狀 繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息 。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行（上訴人
就其餘敗訴部分，詳附表一「上訴範圍」欄所示，未據聲明 不服）。
五、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於103 年4 月14日至榮總就醫，由黃志賢任主治醫師 ，上訴人於103 年5 月19日簽立系爭同意書，黃志賢於翌日 為系爭手術，過程中植入系爭鋼釘、鋼針，上訴人於同月28 日出院。
㈡系爭手術之紀錄僅記載植入「screws」，未記載使用鋼釘數 量及使用鋼針暨鋼針數量。
㈢系爭同意書記載疾病名稱右髖退化性關節炎，手術名稱為「 右髖全人工關節置換術」，手術可能之併發症記載：「傷口 感染、神經血管損傷，血栓（腦、心、肺血栓）、脫臼等」 ；第二點醫師之聲明均已勾選，該同意書經上訴人簽名。 ㈣上訴人於103 年5 月31日4 時10分，主訴右側髖關節處疼痛 及傷口滲血，至榮總急診，經抽血、X 光檢查並換藥後辦理 出院。上訴人於同日14時，主訴右側髖關節疼痛，再次至榮 總急診，經安排四肢骨骼電腦斷層掃瞄及換藥後出院。 ㈤上訴人於103 年6 月3 日至榮總急診，黃志賢診斷為右側人 工髖關節術後傷口癒合不良，當日轉住院，於同年月9 日出 院，期間由黃志賢診療。
㈥上訴人於103 年6 月19日至榮總回診，由黃志賢診療。 ㈦上訴人於103 年7 月28日至榮總回診，由任振輝診療，經安 排X 光、CRP 檢查；上訴人於103 年8 月25日至榮總回診， 由任振輝診療。
㈧上訴人於103 年9 月3 日至大同醫院就醫，於103 年10月15 日至大同醫院接受術前檢查評估，於同年月22日住院，翌日 接受鋼針取出手術，於同年月26日出院。
六、上訴人依共同侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被上 訴人連帶賠償附表一「上訴範圍」欄項目，有無理由？茲將 本院判斷分述如次：
㈠上訴人主張黃志賢於實施系爭手術前，未善盡告知說明該手 術過程會置入鋼釘或鋼針，致伊無法評估是否開刀及必要性 ，違反醫療法、醫師法所定告知義務等情，雖經被上訴人執 前詞否認。然查：
1.按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任； 不法侵害他人之身體、健康或不法侵害其他人格法益而情節 重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金 額，民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項前段固有明 文。而基於「尊重人格」、「尊重自主」及「維護病人健康 」、「調和醫病關係」等倫理原則所發展出之病患「自主決
定權」，雖非既存法律體系所明認之權利，但為保障病患權 益並促進醫病關係和諧，應將之納入上開規定所保護之客體 ，使之成為病人之一般人格權，以符合追求增進國民健康及 提升醫療服務品質之時代潮流。是凡醫療行為，無論是檢驗 目的之抽血、採取檢體，常規治療之打針、投與藥物，或是 侵入性檢驗、治療，甚至移除腫瘤、摘取器官、為器官移植 等，其本質上係侵害病人「身體權」之行為，醫師為醫療行 為時，除本於其倫理價值之考量，為維持病患之生命，有絕 對實施之必要者外，應得病患同意（包括明示同意、默示同 意、推定同意、意思實現等）或有其他阻卻違法事由（如緊 急避難或依當時之醫療水準所建立之醫療專業準則所為之業 務上正當行為），始得阻卻違法。且為尊重病患對其人格尊 嚴延伸之自主決定權，病患當有權利透過醫師或醫療機構其 他醫事人員對各種治療計畫的充分說明（醫師法第12條之1 、醫療法第81條規定參照），共享醫療資訊，以為決定選擇 符合自己最佳利益之醫療方案或拒絕一部或全部之醫療行為 。病患在就醫過程中，對於自己身體之完整性既具有自主決 定之權利，醫師尚不得全然置病患明示或可得推知之意思於 不顧，擅專獨斷實施醫療行為，否則即屬侵害對於病患之自 主決定權，苟因此造成病患之損害，並與責任原因事實間具 有因果關係且具有違法性及歸責性者，應依上開規定負侵權 行為損害賠償責任（最高法院105 年度台上字第89號判決參 照）。又醫療機構或醫師違反醫療法第63條第1 項前段、醫 師法第12條之1 規定，未充分告知說明上開手術及病情等事 項，僅剝奪病人意思決定之機會，所侵害者為病人之自主決 定權，如情節重大者，病人僅得請求該決定權被侵害所生精 神上之損害。
2.其次，醫療機構與醫師對病患或其家屬固有告知與說明醫療 資訊義務，惟醫師或醫療機構對病患之說明，時有受限病患 或其家屬知識、理解事理程度、醫療行為高度專業性及複雜 性、醫師判斷及裁量餘地暨時間等情狀，其說明告知者自應 以病患或其家屬能夠判斷選擇醫療方式即足，而非需鉅細靡 遺一一說明。足見說明內容，並非指所有枝節均應為詳加說 明，而應僅限自主決定權關聯部分即可。手術告知義務之履 行，並得藉由書面之記載及口頭之說明，相互配合使用，此 從該告知義務之立法目的，係在尊重及保障病患之身體自主 決定權即明，則告知方式係應以該告知之內容，能否使病患 充分理解與自身醫療行為有關之資訊為判斷。至於是否為實 際施行手術之醫師親自或交由醫療機構之其他人員為說明， 尚非判斷已履行告知義務之主要論據。又醫院（師）對病患
實施手術前，有無令其使用人即醫師對病患依該規定為告知 並得其同意之事實？依舉證責任分配原則，應由醫院（師） 負舉證之責。
3.上訴人於103 年4 月14日至榮總就醫，由黃志賢任主治醫師 ，上訴人於103 年5 月19日簽立系爭同意書；系爭同意書記 載疾病名稱右髖退化性關節炎，手術名稱為「右髖全人工關 節置換術」，手術可能之併發症記載：「傷口感染、神經血 管損傷，血栓（腦、心、肺血栓）、脫臼等」；第二點醫師 之聲明均已勾選，該同意書經上訴人簽名；黃志賢於103 年 5 月20日為系爭手術，過程中植入系爭鋼釘、鋼針，上訴人 於同月28日出院等節，為兩造所不爭執，固可認定上訴人於 103 年5 月20日為系爭手術前一日，已簽署系爭同意書，且 黃志賢於系爭手術，業使用系爭鋼釘、鋼針之事實。惟稽之 系爭同意書之內容（見臺灣高雄地方法院，下稱雄院，105 年度審補字第365 號卷，下稱審補卷，第543 頁），除如上 述外，醫師之聲明雖載明「需實施手術之原因、手術步驟與 範圍、手術之風險與成功率‧‧‧」，但未登載手術過程可 能使用鋼釘、鋼針或其他固定輔具等語。被上訴人雖辯稱黃 志賢於術前，已提供系爭手冊予上訴人，由首頁圖片可知悉 關節連接處需使用固定物加以固定，上訴人自難諉為不知云 云。而依系爭手冊封面圖示（見雄院105 年度雄司醫調字第 1 號卷，下稱醫調卷第17頁黑白版、原審卷一第141 頁彩色 版），固印有手術前、後對照圖面，且載明「人工關節置換 術是利用人工彌補物，置換有疾病或損傷的髖關節，以模擬 球狀關節與股骨連接，取代人體髖關節功能的一種骨科手術 （原審卷一第142 頁）」等詞，然該手冊封面之術後對照圖 並無出現鋼釘、鋼針固定人工彌補物之情形，系爭手冊內文 對此情亦無敘及，本院自無從以系爭同意書、系爭手冊之內 容，推認上訴人於術前即知悉該手術將可能使用鋼釘、鋼針 或其他固定輔具之事實。被上訴人上開所辯，自不足採。此 外，被上訴人關於上訴人於術前已知悉該手術可能使用鋼釘 、鋼針或其他固定輔具，進而得評估是否開刀，以決定選擇 符合自己最佳利益之醫療方案之利己事實，並未提出其他積 極事證相佐，依上開說明，上訴人主張黃志賢於術前，未盡 上開告知義務之事實，可以認定。
4.然本件經醫審會鑑定，認「依門診病歷紀錄，103 年4 月14 日記載病人（即上訴人）就診時為坐輪椅狀態，經X 光檢查 結果為右側髖關節有嚴重之退化性關節炎，另依5 月19日之 入院病歷摘要，記載病人之右髖疼痛7 至8 年，符合右全人 工髖關節置換術之適應症。依美國骨科醫學會2014年3 月出
版之指引，退化性關節炎治療開始通常會藉由改變生活型態 及藥物方式治療，中度髖關節炎，可注射玻尿酸或以關節鏡 清除骨刺治療。惟若髖關節已進展至嚴重退化性關節炎，目 前人工關節置換術為手術介入中唯一選擇。本案病人右髖疼 痛7 至8 年，加上X 光檢查結果顯示右髖嚴重退化性關節炎 ，‧‧‧5 月20日醫師（即黃志賢）施行右髖人工關節置換 術治療，符合上開指引及醫療常規等語，有系爭A 報告可參 （見原審卷三第90至112 頁）。而醫審會為我國專責判斷醫 療行為是否符合醫療常規之單位，且依該報告內容並無顯然 不當之處，系爭A 報告自屬可信。顯見上訴人於103 年4 月 14日之髖關節現狀，業進展至嚴重退化性關節炎，其治療方 式除「人工關節置換術」外，已別無選擇甚明。而按醫療行 為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病 或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限 性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化 等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往 易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點， 在於實施醫療之過程，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成 預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程 中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如 符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過 程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號判決參照）。承上所述，既認黃志賢為 上訴人進行系爭手術，係治療其嚴重退化性關節炎之唯一方 式，本質上黃志賢拒絕、或終止施作醫療行為之空間已受到 相當的壓縮，為維持上訴人右髖關節之機能，即有其必要性 ，而難有其他裁量餘地。佐以醫療既以人體治療、矯正、預 防或保健為直接目的之行為，屬取向於患者利益之過程，自 不能以醫師完全未為說明或說明不完全，即遽認其所行之醫 療行為具有可歸責性（即故意或過失），約言之，醫療行為 本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失 之可能。準此，黃志賢於術前，雖有前述未盡告知義務之行 為，固影響上訴人對其人格尊嚴延伸之自主決定權，惟既認 黃志賢實施系爭手術，係治療上訴人右髖關節疾患之僅存手 段，且合於醫療常規，可見上訴人人格權受損情節並非重大 ，依上開說明，黃志賢得阻卻違法，上訴人自不得請求被上 訴人賠償精神上損害。
㈡上訴人主張黃志賢術後未告知系爭手術過程使用系爭鋼釘、 鋼針；於103 年5 月20日術後未拍攝側面X 光片；病程紀錄 未記載置入系爭鋼釘、鋼針之手術過程、原因，造成其他醫
師無法查找傷口癒合不良原因，構成照顧不周、病歷記載不 完全疏失云云。查，系爭手術之紀錄僅記載植入「screws」 ，未記載使用鋼釘數量及使用鋼針暨鋼針數量乙節，固為兩 造所不爭執，惟經本院囑託醫審會鑑定，認：「病人（即上 訴人）於103 年5 月20日由黃志賢拍攝術後第一次正面X 光 片；於103 年5 月26日（出院前）由黃志賢拍攝術後第二次 正面、側面X 光片；於103 年5 月31日由榮總急診醫師拍攝 正面、側面X 光片、電腦斷層掃描；於103 年7 月28日由任 振輝拍攝正面、側面X 光片」、「本案手術後之X 光檢查， 僅拍攝正面（未拍攝側面X 光），屬醫療常規。其原因係為 避免拍攝側面時，剛手術後之病人因傷口疼痛及側躺姿勢會 增加髖關節脫臼之風險。故一般側面之X 光檢查，可延後於 出院前或出院後門診回診時，俟傷口情況較穩定時，再進行 拍攝。因此當時於手術後未拍攝側面X 光檢查，並無違反注 意義務，亦與及時發現傷口癒合與否無關」、「本案依X 光 檢查影像可見螺旋鋼釘固定髖臼杯，旁邊有鋼針。但依手術 紀錄，僅記載『re-ORIF over acetabulum for further st ability （再固定以增加體臼穩定性）』，並未詳述有植入 鋼針之使用」、「依榮總病歷紀錄及手術紀錄，無記載黃醫 師（即黃志賢）植入3 根鋼針之目的及位置。惟於X 光檢查 影像可見3 根鋼針位於髖臼杯旁」、「本案因術後一系列X 光檢查之影像清晰可見，並不會影響其他醫師後續診療時之 判斷」等情，有衛福部108 年3 月6 日函所附醫審會第0000 000 號鑑定書（下稱系爭B 報告，見本院卷一第148 反面頁 、150 反面頁）；又「依榮總護理紀錄，103 年6 月8 、9 日記載病人傷口癒合良好，結痂經拆線，於6 月9 日出院， 並無右臀傷口流膿之記載」乙情，亦有衛福部109 年7 月2 日函所附醫審會第0000000 號鑑定書可憑（下稱系爭C 報告 ，見本院卷二第147 至174 頁）」；並有上訴人103 年5 月 26日X 光影片（見醫調卷第25頁）可證，是縱認黃志賢於術 後未告知上訴人有植入系爭鋼釘、鋼針之處置，或未於榮總 病歷、手術紀錄內，記載系爭鋼釘、鋼針之位置，然依上訴 人術後歷次X 光影像，關於黃志賢於系爭手術置入系爭鋼釘 、鋼針之位置、數量，已足供其他醫師後續診療之判斷，並 無礙於上訴人傷口照護之處置，且上訴人於103 年6 月間在 榮總住院期間，傷口癒合良好，本院自難遽認黃志賢構成術 後照顧不周、病歷記載不完全之疏失。至黃志賢於103 年5 月20日術後雖未拍攝側面X 光片，但於103 年5 月28日上訴 人出院前之同年月26日已拍攝術後第二次正面、側面X 光片 ，參以此種延後拍攝側面X 光片之舉，既為避免髖關節脫臼
風險，且為醫療實務所見，自均無違反注意義務，業如前述 ，則上訴人主張黃志賢此部份行為具醫療疏失云云，亦無可 採。
㈢上訴人主張黃志賢於系爭手術使用系爭鋼針，造成鋼針穿出 骨頭，構成系爭手術疏失云云。查：
1.依醫審會系爭B 報告意見，認「依醫療常規，人工髖關節之 髖臼杯必須穩定固定於髖臼骨上，方能有穩固之骨整合（bo ne integration），常使用螺旋鋼釘固定，醫師不會以鋼針 （K-pin ）固定髖臼杯，鋼針—般用於手術中固定移植骨（ bone graft）之用」、「骨科醫師於術中使用鋼針固定移植 骨，符合醫療常規，但術前依X 光檢查結果，事前實難以預 測是否絕對需要植骨，一般仍需手術中判斷。手術過程中採 用之方法可能會依術中發生之情況決定」（見本院卷一第14 7 反面、148 頁）；參以高醫於108 年10月7 日函覆稱：X- 光片的確顯示有骨碎片於鋼針所在位置（如‧‧‧紅色箭頭 所指），影像上可判定為移植骨等語（見本院卷二第17至19 頁），足認黃志賢於系爭手術，確有使用移植骨，進而以鋼 針固定該移植骨，而此種以鋼針固定移植骨之手術為醫療實 務肯認如上。參以上訴人之右髖關節既進展至嚴重退化性關 節炎，其身體現狀實難苛求黃志賢於術前即得預測是否植骨 ，仍需依手術中實況為緊急處置，而有相當程度之專業醫療 裁量餘地，依上開說明，黃志賢使用系爭鋼針固定上訴人之 移植骨，合於醫療常規。
2.其次，高醫前揭函文雖稱：0000-00-00電腦斷層攝影，確實 顯示有一鋼針（pin ）於穿越臀小肌（gluteus minimus ） 、髂骨（iliac bone），進入髂肌（iliacus muscles ）。 另有一螺釘（screw ）穿越髖臼（acetabulum）進入臀小肌 等語。然本院就上情，再囑託醫審會鑑定，系爭C 報告認： 「依骨科教科書及AA0S期刊附圖，可見固定人工髖臼杯之螺 釘穿出骨頭之外，為常見之處置方式，並未違反醫療常規或 臨床準則」、「本案經置換完成人工髖關節後，依相關門診 、急診及住院病歷紀錄【103 年5 月29日00：19病人至高雄 市立大同醫院急診，5 月31日03：51病人至榮總急診，5 月 31日14：00病人再度至榮總急診，6 月3 日17：58病人至榮 總住院，6 月19日病人至榮總黃醫師門診，7 月28日至榮總 任醫師（即任振輝）門診回診追蹤】，並無記載病人麻痛及 血液循環不良等血管神經損害之症狀」、「若已造成損害， 術後應可立即發現」、「醫學上，疼痛為主觀感受，難以據 此判定與鋼針螺釘位置之相關性」、「受限於剪刀寬度，確 實無法避免有極小段之鋼針露出於移植骨外之情形」、「由
手術後X 光片之影像，即可推定露出之鋼針有無與肌肉接觸 之狀況」、「鋼針因刺入病人之肌肉，如未傷及神經血管， 就不會產生神經血管之症狀或風險‧‧‧，一般不需處置」 、「使用螺釘固定人工髖臼杯與鋼針固定移植骨，此為常見 之醫療處置，本案係釘尾有『穿越髖臼進入臀小肌』之情況 ，為常見之醫療處置及結果‧‧‧符合醫療常規」、「植入 之鋼針及螺釘，其長度及位置，應由手術醫師於術中依使用 量尺量測，並以手感阻力之經驗決定植入物長度與固定效果 。術後鋼針或鋼釘是否斷裂、移位或脫落之風險，無法單由 長度及位置判斷」等情（見本院卷二第147 至174 頁）；及 上訴人103 年6 月間在榮總住院期間，傷口癒合良好，業如 前述；再依上訴人術後於榮總系列X 光檢查及103 年9 月3 日大同醫院門診X 光檢查等之影像，手術後無產生移位、脫 落、斷裂之情形，亦無未將鋼針完全固定之情況，直至10月 8 日大同醫院門診之X 光檢查結果，始發現鋼針移位及脫落 。依此時序判斷，難以提早察覺鋼針移位、脫落或斷裂等情 況（見醫審會系爭B 報告，本院卷第151 頁），益徵黃志賢 於系爭手術，使用系爭鋼針露出於移植骨，仍屬常見之醫療 處置及結果，亦合於醫療常規，且黃志賢於系爭手術時，已 盡其注意義務，將系爭鋼針加以固定，迄至103 年10月8 日 始發現系爭鋼針移位及脫落，自非黃志賢於103 年5 月20日 即得提早預見之情形。故上訴人主張黃志賢於系爭手術，使 用系爭鋼針穿出骨頭，具醫療疏失云云，要無可採。 ㈣上訴人主張於103 年7 月28日至榮總任振輝門診，任振輝採 取消極治療方式，未告知如何防免鋼針斷裂、位移之處理， 具醫療疏失云云。然上訴人於103 年8 月25日至任振輝門診 回診追蹤，依門診病歷紀錄，7 月28日之CRP 為1.39 mg/dL ，相較於6 月3 日至榮總急診時之1.75 mg/dL更低。因數值 有進步，任振輝再次安排血液檢查以檢驗CRP ，確定數值之 變化，並未違反醫療常規。‧‧‧，嗣後上訴人未回任振輝 門診繼續追蹤；手術後6 月19日、7 月28日及8 月25日上訴 人至榮總回診，黃志賢等2 人所為之醫療處置，包括血液檢 查（以檢驗CRP ）、X 光等檢查及給予消炎止痛等藥物，此 等醫療措施，符合醫療常規或臨床準則等情，亦有醫審會系 爭B 報告可參（見本院卷一第151 頁），而既認上訴人之系 爭鋼針業已完全固定，迄至103 年10月8 日始發現移位及脫 落，亦無從期待任振輝於103 年7 月28日可預見系爭鋼針發 生移位及脫落之可能，足認任振輝於103 年7 月28日就上訴 人所為醫療處置，合於醫療常規。上訴人主張任振輝具醫療 疏失云云，亦無可採。
㈤上訴人主張因黃志賢等2 人之疏失，造成右膝部骨關節併外 翻、長短腳及椎間盤突出等疾患云云。查，上訴人於103 年 4 月14日至榮總就診時，依病歷紀錄，即記載有主訴背痛及 雙下肢無力數年。X 光檢查結果亦有發現腰椎椎間盤狹窄， 上訴人之脊椎相關疾患，與接受系爭手術或嗣後因鋼針移位 、脫落無關乙節，有醫審會系爭A 報告可證（見原審卷三第 96頁）；另實施人工髖關節置換手術，不會影響膝關節活動 度乙節，有骨科醫學會107 年10月23日函在卷可憑（見本院 卷一第139 頁）。是依卷內資料，上訴人為系爭手術前，已 出現脊椎之疾患，且系爭手術與膝關節活動並無關聯。而按 損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二 者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠 償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求 權存在（最高法院48年台上字第481 號判例參照）。依上所 述，既認上訴人右膝關節、脊椎之疾患，與黃志賢等2 人就 上訴人實施系爭手術，所為相關醫療處置，均欠缺關聯性， 上訴人依侵權行為或債務不履行之法律關係，請求被上訴人 負附表一之損害賠償責任云云，自屬無據。
七、綜上所述，黃志賢於系爭手術前，雖有未盡告知義務之疏失 ，然該疏失行為得阻卻違法，且對上訴人人格權侵害非屬重 大，被上訴人抗辯並無賠償責任，應屬可採。從而，上訴人 依侵權行為及債務不履行不完全給付之規定，請求被上訴人 連帶賠償1,744,017 元，其中1,737,138 元自系爭A 狀繕本 送達翌日起至清償日止；其中6,879 元自系爭B 狀繕本送達 翌日起至清償日止，均按週年利率5 ％計算之利息，為無理 由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上 訴。
八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
醫事法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
書記官 林佳蓉
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一
┌──┬──────┬───────┬────────┬────────┐
│編號│項目 │ 請求金額 │ 原審認定 │ 上訴範圍 │
│ │ │（新臺幣/元 ）│（新臺幣/元 ） │（新臺幣/元 ） │
├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤
│1 │醫藥費 │①58,578 │0 │①58,578 │
│ │ │②105.12.27 擴│ │②6,879 │
│ │ │ 張6,879 （見│ │③合計65,457 │
│ │ │ 原審卷一第15│ │ │
│ │ │ 1 、156 頁）│ │ │
│ │ │③合計65,457 │ │ │
├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤
│2 │營養食品費 │119,780 │0 │不請求，已確定 │
├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤
│3 │看護費 │442,000 │0 │442,000 │
│ │ │（103.5.20～10│ │ │
│ │ │3.12.26 ，計22│ │ │
│ │ │1 日，每日2,00│ │ │
│ │ │0） │ │ │
├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤
│4 │交通費 │30,960 │0 │30,960 │
├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤
│5 │資料照片沖洗│5,600 │0 │5,600 │
│ │費 │ │ │ │
├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤
│6 │上訴人之子李│148,784 │0 │不請求，已確定 │
│ │承豪返台薪資│ │ │ │
│ │減損、交通費│ │ │ │
├──┼──────┼───────┼────────┼────────┤
│7 │精神慰撫金 │2,000,000 │0 │1,200,000 │
│ │ │ │ │（駁回800,000 部│
│ │ │ │ │份已確定） │
├──┴──────┼───────┼────────┼────────┤
│ 合計 │2,812,581 │0 │1,744,017 │
└─────────┴───────┴────────┴────────┘