臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上訴字第40號
上 訴 人
即 被 告 辜來生
選任辯護人 黃佩琦律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 宋志遠
選任辯護人 陳依伶律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 吳志偉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7 年度原訴字第18號，中華民國108 年12月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第1577、1608、2646
、2948號，移送併辦案號：同署107 年度偵字第2981、3586、35
87號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於辜來生、宋志遠、吳志偉部分均撤銷。辜來生犯附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳拾貳年。宋志遠犯附表二所示之罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年。
吳志偉公訴不受理。
事 實
一、辜來生、宋志遠均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款之第一級毒品，不得持有、販賣、轉讓，竟分別 為下列行為：
㈠辜來生意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式及價 格，分別販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之購毒者吳志 偉等人，共計14次。
㈡辜來生、宋志遠復共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之
犯意聯絡，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之交 易方式及價格，共同販賣第一級毒品海洛因予附表二所示之 購毒者曾世豪、郭菁芬等2 人，共計4 次。
㈢辜來生基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三所示之 時間、地點，以附表三所示方式，轉讓第一級毒品海洛因（ 無證據證明淨重已達5 公克）予附表三所示之受轉讓者郭菁 芬1 次。
二、嗣經警於民國107 年2 月2 日6 時43分許，持臺灣屏東地方 法院核發之107 年聲搜字第104 號搜索票至辜來生位於屏東 縣○○市○○○路○段00巷00弄00號之租屋處執行搜索，當 場扣得如附件一所示之物，並循線查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查 起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、原審被告范中春，已據原審判決有期徒刑7 年8 月確定。二、被告吳志偉公訴不受理部分
㈠公訴意旨略以：被告吳志偉於附表五所示時地2 次販賣第一 級毒品海洛因予張展銘，因認其涉犯販賣第一級毒品罪嫌云 云。
㈡按被告死亡者，應諭知公訴不受理之判決，並得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條定有明文。 查被告吳志偉因毒品案件，經原審判決其犯販賣第一級毒品 2 罪，並定應執行有期徒刑17年，被告吳志偉不服原判決， 於民國109 年1 月14日在法定期間內提起第二審上訴，繫屬 於本院。惟被告吳志偉於109 年1 月31日死亡，有其個人戶 籍資料查詢結果在卷可稽（本院卷第339 頁），依上開說明 ，應由本院將原判決被告吳志偉部分予以撤銷改判，其犯行 部分並不經言詞辯論，諭知公訴不受理判決。
三、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第309 頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理
念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實（附表一、二、三），已據上訴人即被告辜來生、 宋志遠於原審及本院審理時均坦承不諱，核與吳志偉於警詢 證述、許哲榮於警詢及偵查證述、曾世豪於警詢、偵查及原 審證述、郭菁芬於警詢及偵查證述、王世昌於警詢及偵查證 述、林文慶於警詢及偵查證述、洪信義於警詢及偵查證述相 符，並有辜來生、宋志遠與前揭證人之通訊監察譯文（如附 表一至三「通訊監察譯文及其出處欄」所示）、曾世豪指認 被告宋志遠之照片1 紙在卷可稽，復有扣案附件①所示之物 可佐，足徵被告辜來生、宋志遠之前揭任意性自白核與客觀 事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第 4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第3557號判決參照）。查被告辜來生所 為附表一所示、其與宋志遠共同為附表二所示之各次販賣第 一級毒品海洛因予購毒者之過程中，被告2 人既均有向購毒 者換取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯 行之構成要件，對被告2 人而言應極具風險性，而被告2 人 與各該購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中 賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判 決意旨，渠等均係出於營利之意圖而為之，為屬販賣行為，
堪以認定。
㈢就附表二部分：關於正犯、幫助犯（從犯）之區別，係以其 主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否屬於犯罪構成要件之行為，皆 為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者， 苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又提供毒品作為買賣 使用、聯絡買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販 賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分 擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年 度台上字第3843號判決參照）。查附表二所示部分，被告辜 來生販賣第一級毒品海洛因與各該購毒者之行為，分別係由 辜來生先與購毒者聯絡購買海洛因之買賣事宜後，再指示宋 志遠將毒品交付給購毒者並收取價金，是宋志遠顯係分擔實 行販賣毒品犯行之構成要件行為，且足見辜來生此部分就各 次犯行確與宋志遠有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡及行 為分擔，揆諸前揭說明，其2 人自應負共同販賣毒品之罪責 。
㈣附表三所示部分，被告辜來生提供第一級毒品海洛因與附表 三所示之人，既係無償贈與受讓者，自屬轉讓行為甚明。 ㈤綜上所述，被告辜來生及宋志遠上開犯行，事證明確，其2 人犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較
按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指 犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故 行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全 部罪刑之結果而為比較適用。本案被告行為後，毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項於109 年1 月 15日修正公布，並於同年7 月15日施行，經查： 1.修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑； 處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」即提高 處無期徒刑者之罰金刑最高刑度至「得併科新臺幣三千萬元 以下罰金。」比較新舊法之結果，修正後上開條例第4 條第 1 項既已提高法定刑度，顯非較有利於被告，依刑法第2 條
第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防 制條例第4 條第1 項之規定。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增 加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。 經比較新舊法之結果，修正後之法律並未較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。
㈡罪名、吸收關係、共犯關係：
⒈附表一、二所示販賣毒品部分：
⑴核被告辜來生就如附表一、二所示，被告宋志遠就如附表二 所示之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪。
⑵被告2 人就前揭各次販賣第一級毒品前持有毒品之低度行為 ，均為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⑶被告辜來生與宋志遠就附表二各該犯行間，具有犯意聯絡及 行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。 ⒉附表三所示（轉讓）部分：
按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定 有明文，而依98年11月20日公布之「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」第2 條第1 項第1 款規定：轉讓第一級毒品淨重達 5 公克以上者，加重其刑至2 分之1 。查被告辜來生就附表 三所示轉讓海洛因予郭菁芬之數量如附表三所示，業據郭菁 芬於偵查結證明確，而被告辜來生轉讓方式係將海洛因放置 在郭菁芬所有之針筒內後無償提供給郭菁芬施用乙情，亦經 辜來生於原審供陳明確（原審卷4 第256 頁），卷內並無證 據證明已達前開應加重其刑之一定數量標準，依罪疑唯輕原 則，僅得認定被告辜來生轉讓予郭菁芬之數量尚未達「轉讓 毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款所定之淨重 5 公克之數量，且郭菁芬係68年3 月間生，有其個人戶籍資 料存卷可考，是被告辜來生轉讓海洛因予郭菁芬時，其非未 成年人。從而，被告辜來生轉讓海洛因之犯行，並無應依毒 品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之情形。是 核被告辜來生此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第 1 項之轉讓第一級毒品罪。
㈢罪數：被告辜來生就附表一、二所示之19次販賣第一級毒品
罪及附表三所示之1 次轉讓第一級毒品罪（共20罪），被告 宋志遠就如附表二所示之5 次販賣第一級毒品罪等犯行，犯 意各別、行為互殊，均應分論併罰。檢察官移送併案審理部 分（即臺灣屏東地方檢察署檢察官107 年度偵字第2981、35 86、3587號，原審卷2 第3-16、55-57 頁），與檢察官起訴 意旨所載之犯罪事實間，屬事實上同一案件，為起訴意旨效 力所及，本院自得併予審理。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈累犯：
⑴被告辜來生前因施用毒品案件，分別經原審以98年度訴字第 651 、1137號、99年度訴緝字第46號判決判處有期徒刑10月 、4 月、10月、1 年、8 月確定，經原審以99年度聲字第15 18號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定。又因施用毒品案件 ，分別經原審以99年度訴字第354 、1040號判決判處有期徒 刑10月、10月，經原審以100 年度聲字第126 號裁定應執行 有期徒刑1 年4 月確定。前揭案件經接續執行，並於103 年 6 月12日假釋保護管束期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按。其假釋期滿未經撤銷，其未執行 之刑，以已執行論。其於徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1 項規定之 累犯要件；本院考量被告辜來生前揭構成累犯之罪，其中均 有施用毒品罪，與本案所犯販賣毒品罪之犯罪類型、罪名、 侵害法益同質性甚高，且經執行完畢後反而為罪刑更重之販 賣毒品罪，可見其犯行之惡性升高，益徵其對刑罰之反應力 薄弱，有依累犯規定加重其刑之必要，茲依刑法第47條第1 項規定，並參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，就被 告辜來生前述之各該犯行，均裁量加重其刑（但販賣第一級 毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重） 。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項（偵審自白）規定： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查： ⑴被告辜來生於原審及本院審理時固就附表一、二、三所示全 部犯行（共20罪）均坦承不諱，然其於偵查階段（含警詢、 偵訊），僅就附表一編號7 （販賣）、附表三（轉讓）所示 犯行自白犯罪，其餘犯行則矢口否認（屏警刑偵竊00000000 000 卷第28-30 、77-81 、85-87 頁；107 偵1608卷2 第41 -45 頁），是揆諸上開規定，僅附表一編號7 （販賣）、附 表三（轉讓）所示犯行符合偵查及審判均自白規定，應依前 開規定減輕其刑。
⑵被告宋志遠就上揭事實於原審及本院審理時，均坦承不諱， 而其於警詢，雖曾辯稱就運送海洛因給曾世豪之部分，伊只 記得有3 次，其中1 次因為曾世豪錢不夠所以沒有將海洛因 交給曾世豪等語，且經警方提示附表二編號5 （郭菁芬部分 ）所示通訊監察譯文及附表二編號1 至5 所示各該購毒者（ 即郭菁芬、曾世豪）之證詞後，被告宋志遠就附表二編號5 交付毒品與郭菁芬部分坦承不諱，另就附表二編號1 至4 之 曾世豪部分雖陳稱伊不記得與曾世豪見面交易的確切時間， 然仍概括坦承伊有於107 年1 月份幫辜來生運送毒品給郭菁 芬及曾世豪，且針對曾世豪指證伊幫辜來生運送4 次毒品， 伊表示不是曾世豪記錯，就是伊記錯等語（107 偵2948卷第 10-12 頁），可見被告宋志遠就其共同販賣海洛因予曾世豪 之犯行已概括承認，堪認被告宋志遠已於警詢自白此部分犯 行，其嗣於原審及本院審理均自白附表二全部犯行，揆諸前 開說明，就其所犯，均應依修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項（供出毒品來源）： 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項固有明文。查：㈠被告辜來生 雖於警詢明確指證，向同案被告鄭寶源購買海洛因毒品，惟 鄭寶源販賣毒品相關事證係警方另案查知並針對鄭寶源所持 有之聯繫電話實施通訊監察因而查獲，並非係辜來生供述而 查獲，另被告辜來生向陳秋榮購買海洛因毒品部分，辜來生 指證前，警方已獲知陳秋榮涉嫌販賣毒品相關事證並對陳秋 榮所持用之手機門號聲請通訊監察，並非係辜來生供出毒品 來源所獲知。㈡警方對辜來生所持用之行動電話實施通訊監 察時得知宋志遠有幫助辜來生運送毒品海洛因犯行，而宋志 遠到案後對幫助被告辜來生運送毒品之犯行坦承不諱，宋志 遠本身亦染有施用毒品之惡習，宋志遠雖有主動供稱所幫忙 運送販賣之海洛因毒品係辜來生所有，惟辜來生販賣毒品相 關事證係警方另案查知並針對被告辜來生所持有之聯繫電話 實施通訊監察因而查獲，並非係宋志遠供述因而查獲等情， 此有屏東縣政府警察局108 年3 月21日屏警刑偵竊字第1083 1819300 號函暨所附員警偵查報告在卷可稽（原審卷3 第19 -21 頁），是本案並未因被告辜來生、宋志遠之供述查獲其 毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據以減輕其刑。 ⒋刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第一級毒品者，處
死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第1 項前段定有 明文。惟按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於 此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑，能斟酌至當，符合比例 原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。查： ⑴被告辜來生販賣海洛因如附表一、二所示共計19次，時間密 接，販賣之價格分別為400 、500 、800 、1 千元，販賣對 象多有重複，是依其販賣價格及數量均難認與販賣或運輸毒 品數量單次即達數10公克以上之大盤、中盤毒販相提並論， 堪認販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬 最末端之零售型態；而販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑 原為無期徒刑，且附表一、二所示共19次犯行，除附表一編 號7 外，其餘均無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕，若判處無期徒刑實屬過重，又附表一編號7 所示犯行 ，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，減得之 最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依其犯罪情形，實有情輕法 重之可堪憫恕之處，爰就被告辜來生所為附表一、二所示之 販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕或遞 減其刑。至於附表三轉讓第一級毒品部分，因毒品危害防制 條例第8 條第1 項之法定本刑為「一年以上七年以下有期徒 刑」，刑責非重，且此次犯行前已依同條例第17條第2 項規 定減輕，減得之最輕本刑為6 月以上，審酌其犯罪情節，並 無情輕法重之可憫情形，自難依刑法第59條規定減刑。 ⑵被告宋志遠販賣海洛因5 次，均係與辜來生共同犯之，且時 間密接，販賣之價格為500 、1 千、800 元，販賣對象為曾 世豪（4 次）、郭菁芬（1 次）而有重複，是依其販賣價格 及數量均難認與販賣或運輸毒品數量單次即達數10公克以上 之大盤、中盤毒販相提並論，堪認販毒之數量、獲利、對象 、模式及情節等，均屬最末端之零售型態；其所犯上揭5 次 販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑原為無期徒刑，縱均依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，減得之最輕本 刑猶為有期徒刑15年，依其犯罪情形，實有情輕法重之可堪 憫恕之處，爰就其5 次販賣第一級毒品等犯行，均依刑法第 59條規定遞減其刑。
⒌先加後減：
⑴被告辜來生就附表一除編號7 以外之其餘販賣第一級毒品犯 行及附表二所示之5 次販賣第一級毒品犯行，均同時有加重 （累犯）及減輕（刑法第59條）事由，且就附表三編號1 所 示轉讓第一級毒品犯行，亦同時有加重（累犯）及減輕（即 毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白）事由，爰均依刑 法第71條第1 項規定，先加後減之。又就附表一編號7 所示 之販賣第一級毒品犯行，同時有加重（累犯）及2 種減輕事 由（即毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白、刑法第59 條），爰依法先加重，再依較少之數減輕後，遞減之。 ⑵被告宋志遠就附表二所示5 次販賣第一級毒品犯行，均同時 有2 種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自 白、刑法第59條），爰均先依較少之數減輕後，遞減之。三、上訴論斷的理由：
㈠原判決關於被告辜來生、宋志遠、吳志偉部分，認此部分罪 證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：①被告吳志偉於 原審判決後死亡，前已述明，原審未及審酌，尚有未合。② 被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項及第17條第2 項規定已修正如上，原審未及比較新舊法，亦有未恰。③被 告宋志遠雖與被告辜來生共同犯附表二所示5 罪，惟審諸其 與共犯主嫌辜來生相較，係居於協助交付毒品之輔助角色， 犯罪情節較輕，且比較原審對其2 人所定應執行刑，辜來生 所犯20罪定執行刑與總刑期遞減後所占刑期比例，未達1 成 ，被告宋志遠所犯5 罪定執行刑與總刑期遞減後所占刑期比 例則逾4 成，兼衡其2 人各罪情節、罪質、關連性等情，原 審對被告宋志遠所定應執行之刑，累加程度顯有過高，亦有 可議。被告辜來生、宋志遠上訴意旨認原審對各罪量刑過重 ，被告吳志偉上訴意旨認其不構成犯罪，雖均無理由，惟被 告宋志遠認原判決對其定應執行刑部分認量刑過重則為有理 由，原判決既有上揭瑕疵，自應由本院就原判決關於被告3 人部分均撤銷改判。
㈡爰審酌被告辜來生、宋志遠均明知第一級毒品海洛因具有成 癮性及危害性，為法律所禁止販賣、轉讓之物，竟仍分別為 本案所示各次販賣及轉讓第一級毒品之犯行，所為實非可取 。惟念被告辜來生於原審準備程序時即均坦承犯行，節省司 法資源耗費，態度尚佳，被告宋志遠於原審詰問證人完畢後 ，終能坦認犯行（原審卷2 第78-79 頁；原審卷4 第255 頁 ），態度尚可，衡以被告2 人販賣海洛因之售價、販賣及轉 讓之數量、次數等犯罪情節，暨被告辜來生於法院審理時自 陳為國小畢業，喪偶，育有2 個小孩均已成年，從事零工， 月收入約2 萬多元，被告宋志遠於法院審理時自陳為高職畢
業，離婚，無小孩，從事務農，月收入約3 萬元等一切情狀 ，分別量處如附表一至三主文欄所示之刑。
㈢考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加 重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定 應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違 反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是 以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不 法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；本院審酌被告辜 來生、宋志遠所犯販賣第一級毒品罪，被告辜來生另犯轉讓 第一級毒品罪，渠等販賣海洛因之對象人數多有重複、時間 密接，被告辜來生所犯轉讓第一級毒品罪亦係轉讓與販賣之 相同之對象、轉讓數量甚微，且亦係侵害同一種類之法益， 渠等各次販賣毒品或轉讓第一級毒品應係出於相同之犯罪動 機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；綜 合考量各該犯行刑罰手段目的之相當性，爰就被告辜來生所 犯如附表一、二、三所示之販賣及轉讓第一級毒品共20罪， 仍合併定如主文第2 項所示之應執行刑；另就被告宋志遠所 犯附表二所示販賣第一級毒品5 罪，則合併定如主文第3 項 所示之應執行刑。
四、沒收部分：
㈠犯罪所用之物：
⒈犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始 得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同 處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法 院107 年度台上字第1602號判決參照）。 ⒉刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」，就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪 行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制 條例第19條第1 項則係規定「犯第4 條至第9 條、第12條、 第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物 ，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，就「供犯罪所 用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」， 改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別 規定，自應依刑法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防 制條例第19條第1 項宣告沒收。又毒品危害防制條例第19條 第1 項並未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應 回歸適用刑法第38條第4 項「前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」規定，予以追
徵。
⒊行動電話部分：
⑴扣案附件①所示之門號0000-000-000號行動電話1 支，係被 告辜來生持用並為本案販賣（附表一、二）、轉讓（附表三 ）毒品犯行時，與購毒者、收受毒品者聯繫所用之物等情， 業據被告辜來生於原審供陳明確，並有各該附表所示之通訊 監察譯文可佐，是該行動電話，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項，在被告辜來生所犯附表一、二、三各該罪刑項下 ，宣告沒收。
⑵未扣案門號0000-000000 號行動電話1 支，被告宋志遠於偵 查供陳：「【問：警方有無放監聽的錄音帶給你聽？】有， 也有看譯文。」等語，並供陳附表二編號5 所示其與被告辜 來生共同販賣第一級毒品與郭菁芬犯行之過程，即被告辜來 生打電話給伊，叫伊幫忙送海洛因給郭菁芬等語（107 偵29 48卷第52頁），復有附表二編號5 所示之通訊監察譯文可佐 ，足認附表二編號5 通訊監察譯文中所示未扣案門號0000-0 00000 號行動電話1 支確係被告宋志遠所持用，並供其與辜 來生聯繫販賣毒品犯行所用之物。綜上，上開行動電話應依 毒品危害防制條例第19條第1 項，在被告宋志遠所犯上開各 該罪刑項下分別宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑶至於前述扣案物、未扣案物，被告辜來生與被告宋志遠雖有 共同犯附表二所示之5 次共同販賣第一級毒品犯行，然卷內 並無證據證明被告2 人對彼此持用並供渠等為本案犯行所用 之物有共同處分權，是依前開說明，均無庸再就共同被告所 涉罪刑項下重複諭知沒收或追徵之必要。
⒋扣案附件②所示之海洛因1 包，卷內並無證據證明與被告辜 來生本案之犯行有何關連，此亦經被告辜來生於原審供陳明 確，爰不予宣告沒收。
㈡犯罪所得：
⒈「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。共同正 犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人實際分得者或視有無共 同處分權限為之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議 不再援用向來所採之共犯連帶沒收或追徵說）。 ⒉查被告辜來生所為附表一所示14次單獨販賣海洛因與各該購 毒者，其分別取得如附表一「交易金額」欄所示之價金，屬 其因販毒所得財物，雖均未扣案，仍應於其所犯各該罪刑項 下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時，追徵其價額。
⒊就附表二編號1 至5 所載，被告辜來生、宋志遠共同為附表 二所載5 次共同販賣海洛因予各該購毒者，依據前揭共同正 犯之犯罪所得應僅就各人實際分得部分為沒收或追徵之意旨 ，是就附表二編號5 部分，被告宋志遠確實有依辜來生之指 示將辜來生提供之海洛因攜至辜來生與郭菁芬約定之交易地 點交付與購毒者郭菁芬後，並收取郭菁芬交付之現金800 元 ，被告宋志遠再返回將該800 元交給辜來生乙情，業據被告 宋志遠於偵查供陳明確，至於附表二編號1 至4 部分，被告 宋志遠於原審均坦承與辜來生共同販賣海洛因與曾世豪之犯 行，參以被告宋志遠前於警詢、偵查均供稱，伊坦承確實有 幫辜來生運送幾次海洛因給郭菁芬、曾世豪，但伊純粹幫忙 ，並無獲得好處，想說順路幫忙而已等語，而辜來生於原審 坦承附表二所示之全部犯行，並供陳被告宋志遠知道伊在賣 毒品，好處是伊會請被告宋志遠施用，但不會另外給他錢等 語（原審卷1 第400 頁），綜上足認附表二編號1 至5 所示 共同販賣海洛因犯行，均係由被告宋志遠出面與各該購毒者 為交付海洛因、收取價金之行為後，再由被告宋志遠將所收 取之價金全數交付予辜來生之事實，堪以認定，卷內復無證 據證明被告宋志遠對上開價金亦有共同處分權，故此部分價 金既均未扣案，應僅對被告辜來生於附表二編號1 至5 所犯 之共同販賣第一級毒品罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明 文。是本案被告辜來生、宋志遠、吳志偉所犯前揭各罪，均 經宣告沒收、追徵，依法應併執行之，且不再於主文為合併 沒收、追徵之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官施柏均提起公訴及移送併辦，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
書記官 黃璽儒
【附表一】：辜來生單獨販賣第一級毒品部分
┌──┬───┬───────┬────┬───────────┬────┬────┬─────────┬───┐
│編號│購毒者│交易時間 │交易地點│交易方式 │交易金額│通訊監察│主文 │備註：│
│ │ │ │ │ │、毒品種│譯文及其├────┬────┤起訴書│
│ │ │ │ │ │類及數量│出處 │所犯罪名│沒收 │附表編│
│ │ │ │ │ │ │ │及宣告刑│ │號 │
├──┼───┼───────┼────┼───────────┼────┼────┼────┼────┼───┤
│1 │吳志偉│通話時間： │屏東縣萬│吳志偉於左列之通話時間│重量不詳│A3-1。 │辜來生販│扣案如附│即如起│
│ │ │106 年12月16日│丹鄉社皮│，以其持用之門號 0900-│之海洛因│（見107 │賣第一級│件編號①│訴書附│
│ │ │10時43分許。 │村某處 │000-000 號行動電話，與│1 小包（│偵1577卷│毒品，累│所示之物│表二編│
│ │ ├───────┤ │辜來生持用之門號0985-6│約 2 粒 │第28頁）│犯，處有│沒收。未│號1 │
│ │ │交易時間： │ │49-962 號（已扣案）行 │米）、1 │ │期徒刑拾│扣案之犯│ │
│ │ │106 年12月16日│ │動電話通話後，約定交易│千元。 │ │伍年貳月│罪所得新│ │
│ │ │11時許。 │ │海洛因之時間、地點。辜│ │ │。 │臺幣壹仟│ │
│ │ │ │ │來生則於左列之交易時間│ │ │ │元沒收，│ │
│ │ │ │ │、地點，將如右列所示之│ │ │ │於全部或│ │
│ │ │ │ │海洛因售予吳志偉，吳志│ │ │ │一部不能│ │
│ │ │ │ │偉當場交付如右列所示之│ │ │ │沒收或不│ │
│ │ │ │ │價金而完成交易。 │ │ │ │宜執行沒│ │