臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度交上易字第101號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 盧逸鴻
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度交
易字第86號，中華民國109 年5 月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第811 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國108 年11月28日凌晨1 時 30分許，在其位於屏東縣○○鄉○○路00號住處內（現已搬 離），飲用高梁酒後，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克 以上之程度，竟仍於同日上午7 時10分許，騎乘車牌號碼00 0-000 號普通重型機車（下稱本案機車）上路。嗣於同日上 午7 時20分許，行經屏東縣○○鄉○○路00號南下車道路口 處時，不慎與林忠銘駕駛之車牌號碼000-00號營業貨運曳引 車發生擦撞而肇事。經警據報前往處理該交通事故時查獲， 並於同日上午8 時許測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.21 毫克，回溯計算其於同日上午7 時10分許酒後騎乘本案機車 上路時之吐氣酒精濃度約達每公升0.25毫克（以酒精代謝率 每小時每公升0.05毫克計算），因認被告涉犯刑法第185 條 之3 第1 項第1 款之不能安全駕駛動力交通工具罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按犯罪事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定 不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第81 6 號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161 條第1 項明定 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯不能安全駕駛動力交通工具罪嫌，無非
係以被告於警詢、偵查中之自白、證人林忠銘於警詢之證述 ，偵查報告、屏東縣政府警察局恆春分局道路交通事故當事 人酒精測定紀錄表、屏東縣政府警察局舉發違反道路交通管 理事件通知單影本、A3類道路交通事故調查報告表、道路交 通事故調查表㈠㈡、車輛肇事報告表、道路交通事故現場圖 及現場相片為其主要論據，並以回推方式計算被告於騎乘本 案機車時其酒精濃度測試值達每公升0.25毫克（計算式：酒 測時0.21MG/L＋人體對酒精之代謝率約為每小時每公升0.05 毫克×騎乘本案機車上路至酒測時為50分鐘），認被告騎乘 本案機車上路時，其呼氣中所含酒精濃度已達每公升0.25毫 克，因認被告涉犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動 力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之公共 危險罪嫌。
四、經查：
㈠本案關鍵即在於能否以被告經警據報前往處理交通事故時， 於108 年11月28日8 時許測得其吐氣所含酒精濃度為每公升 0.21毫克，予以回溯推算其於同日稍早之7 時10許駕駛本案 機車之時，其吐氣所含酒精濃度是否達每公升0.25毫克以上 或其他情事足認不能安全駕駛之情事。
㈡就吐氣所含酒精濃度之回溯推算而言：
①法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查 所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法 所不許。以被告於員警到場施以酒測所測得吐氣所含酒精濃 度達每公升0.21毫克予以回溯推算其駕駛本案機車時之酒精 濃度，本質上即係以現存證據所為推論構成要件事實，參照 前揭說明，應本於合理的推論而為判斷。
②要能為前揭回溯推算之前提，即應探明被告服用酒精後之消 退率，始得為數理上推算，然被告服用酒精後之消退率，係 被告身體代謝反應之比率資訊，屬於探知人體自然反應之事 務，應為刑事訴訟法第203條第3項規定所稱應委由相關專業 機關鑑定被告身體之情形，然檢察官就此並未提出有關被告 服用酒精後之消退率之鑑定意見，起訴書即檢察官上訴書所 主張之回溯計算式，就其中酒精消退率並未有證據證明與被 告身體代謝反應相同，自不足採。
③又以檢察官起訴書即上訴書所提出⑴民國77年交通部運輸研 究所指出，以國人實驗研究之體內酒精含量回推代謝率，係 以每小時每公升0.0628毫克，以中央警察大學交通學系副教 授陳高村所著「論酒後駕車對交通安全影響與其衍生的法律 責任」為據；⑵內政部警政署刑事警察局106年4月11日刑鑑 字第1060025819號函係綜合參考國外文獻資料，推知人體血
液酒精代謝率，以吐氣酒精濃度計算約為每小時0.05-0.2毫 克等詞（見原審訴卷第59頁至第82頁），已可見每一個案人 體反應均有不一，復以上揭陳高村副教授所著論文內圖三顯 示人體血液中酒精含量自飲酒後90分鐘開始降低，其幅度在 往後每三十分鐘呈現緩降趨勢，並僅計算至飲酒後4.5 小時 （即270 分鐘，見原審訴卷第68頁），益徵雖可證明人體服 用酒精後會消退之事實，但就被告服用酒精後之消退率數值 已難認具有合理可信之參考價值，遑論卷內並無作成上揭各 該報告之參考人數、對象、性別、年齡等，因與被告身體有 高度共通性而得為認定被告身體服用酒精消退率之認定依據 ，是以一般通案性數值尚難合理推斷被告身體之酒精消退率 ，進而予以推算其駕駛自小客車時之吐氣所含酒精濃度。否 則，無異以行為無關之身體素質之差異作為處罰被告之依據 ，此即違反現代刑罰理論，尚有不當。
④以上，檢察官所提出之人體酒精消退率數據並不足以合理推 斷被告服用酒精後之消退率數值，自亦不足以為數理推算被 告前開自小客車時之吐氣所含酒精濃度或血液中酒精濃度， 是依卷內證據尚難認被告具有前揭刑法第185條之3第1項第1 款之情形，雖檢察官上訴提出他案之判決結果主張有回溯計 算之實務見解，然基於個案拘束之原則，本院自不得受他案 判決結果之影響，附此敘明。
㈢就是否有其他情事足認服用酒類致不能安全駕駛情形而言： ①被告係騎乘本案機車，於108 年11月28日7 時20分許，行經 屏東縣車城鄉中山路由北往南外側車道待轉時，未注意聯結 車尚未完全經過，即起步前行而撞到聯結車後板尾，致人車 倒地，經警到場測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.21毫克， 此有被告警詢陳述及道路交通事故調查紀錄表、交通事故初 步分析研判表、疑似道路交通事故肇事逃逸追查表、道路交 通事故調查表㈠㈡、車輛肇事報告表、道路交通事故現場圖 、酒精測定紀錄表在卷可稽（見警卷第9 頁至第41頁），其 中交通事故初步分析研判表記載被告駕駛本案機車未注意車 前狀況、橫越道路不慎等詞，客觀上並未見有因服用酒類之 不能安全駕駛情形之具體情事。
②參以被告係依道路交通規則待轉起步時，未注意車前狀況而 撞擊正轉彎行進之聯結車後板尾，就其起步判斷差失之原因 究係天候光線或被告於本院審理時所自承之可能是沒睡醒或 酒精的關係等詞（見本院卷第70頁），以本案並未對被告採 取酒後生理協調平衡檢測，客觀上並無任何其他情事足以證 明被告有不能安全駕駛之情形，自難以被告上開陳述與肇事 結果即逕認定被告有因飲用酒類而有不能安全駕駛之情事。
㈣綜上，本案依公訴人所舉前開事證，尚難認被告行為構成刑 法第185條之3第1項第1款之成立要件，亦不足以認定被告有 同法條第2款之「不能安全駕駛」行為。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤，檢察官仍執另案判決結果、被告未抗辯其身體有何特 殊、異於常人之體質而可據以排除適用前揭計算公式之情形 ，或刑法第185條之3第1項第1款豈非成為具文等詞，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官吳紀忠偵查起訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 戴志穎