臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第842號
上 訴 人
即 被 告 楊澎雄
指定辯護人 公設辯護人 張寅煥
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
9年度訴字第2號，中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號
：臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第720號、109年度偵緝字第1
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊澎雄前因販賣第三級毒品未遂案件，經法院判處有期徒刑 4年確定，於民國104年11月13日假釋付保護管束，嗣於105 年8 月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，而視為執行完畢 。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下 列行為：
(一)因陳尚謙、呂豐全委託鄭文正購買第二級毒品甲基安非他命 ，鄭文正於107 年12月間某日23至24時許，至楊澎雄位於澎 湖縣○○市○○路00巷0 號租屋處，表示欲購買甲基安非他 命( 鄭文正所涉幫助施用第二級毒品罪名部分由原審另行審 結) ，楊澎雄基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯 意，當場交付甲基安非他命1 錢(3.75公克)予鄭文正，及收 取價金新臺幣(下同)9,000元。
(二)於107年12月間於前述交易1週後某日23至24時許，因鄭文正 至楊澎雄上開租屋處表示欲購買甲基安非他命( 鄭文正此次 係與陳尚謙、呂豐全合資購買) ，楊澎雄基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意，當場交付甲基安非他命1 錢 ( 3.75 公克) 予鄭文正，及收取價金10,000元。嗣經警循 線查獲，始悉上情。
二、案經臺灣澎湖地方檢察署檢察官指揮澎湖縣政府警察局偵辦 並移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於原審審理時，均明示同 意有證據能力( 見本院卷第153 頁) ，基於尊重當事人對於 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之 理念，原審審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵 ，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證 據能力。
二、原審以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性， 且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或 經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經原審依刑事訴 訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察 官、被告及辯護人均同意作為證據，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊澎雄(下稱被告)於偵查 、原審及本院審理中坦白承認，核與證人鄭文正、呂豐全、 陳尚謙等人於警詢、偵查中證述情節相符，並有刑案現場平 面圖、刑案現場照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、鄭文正提供 之錄音光碟暨譯文在卷可稽。另買家陳尚謙於107 年12月26 日經警採尿送驗結果，亦呈甲基安非他命、安非他命陽性反 應，而觸犯施用第二級毒品罪名，亦經原審108 年度馬簡字 第60號刑事簡易判決認定在案，可見被告所販賣之藥物確係 第二級毒品甲基安非他命。是被告前述任意性自白與事實相 符，上開事實，應可認定。
(二)按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且 無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而 每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量 及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素， 及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風 險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價 量均明確供述外，委難查得實情，職此之故，於毒品交易案 件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有 事證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即 認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認
者反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易 ，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法 辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格 必較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬合理之認定。申言之，舉凡毒品之有償交易，除足 以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出 於營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高 價賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即 認無營利之意思(最高法院107年度台上字第140號、103年度 台上字第3862號判決意旨參照) 。查被告與鄭文正間，並無 特別親屬關係或情誼，倘若無利可圖，自無平白費時、費力 特意聯繫，交付毒品予對方之理，被告卻屢於深夜時分與證 人鄭文正進行會面交易。是故，被告前述交付甲基安非他命 予鄭文正，嗣收取對價之行為，主觀上均係基於營利之販賣 意圖，洵堪認定。
(三)綜上所述，被告前述2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之事 證明確，被告上開犯行均足以認定，應予依法論科。二、論罪
(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，於109年1 月15日修正公布，自公布後六個月施行；修正前該條規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比 較新舊法之結果，修正後之規定提高罰金刑上限，刑度較修 正前為重，依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。(二)核被告楊澎雄所為，均係犯該修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣第二級毒品 前，持有第二級毒品之低度行為，分別為嗣後販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告就上開2 次販賣第二級毒品犯 行，犯意各別，應予分論併罰。
(三)被告前因販賣第三級毒品未遂案件，經法院判處有期徒刑4 年確定，於民國104年11月13日假釋付保護管束，嗣於105年 8 月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，而視為執行完畢， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑執 行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為 累犯。而依司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理由意旨， 係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減 輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量說明是否加重最低本刑
。查被告前因違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管 制條例、販賣第三級毒品罪等前科，均長期在監服刑，此次 竟又犯販賣第二級毒品罪之重罪，足見被告對刑罰之反應力 確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，參酌公訴人、該被告與辯 護人於辯論時對此表達之意見，本院認應有各加重其刑之必 要，爰依刑法第47條第1項之規定，就被告所犯之2罪，除販 賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重外， 有期徒刑、罰金部分各加重其刑。
(四)被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定，於109年 1月15日修正公布，自公布後六個月施行，即109年7 月15日 起生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」，修正後之條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查 及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，考其立法理由，已 說明 :「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴 訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始 足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（ 包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該 審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳 述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白 者，始減輕其刑。」顯見修正前後之毒品危害防制條例第17 條第2 項，其意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並 期訴訟經濟、節約司法資源而設，是經比較新、舊法結果， 修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項規定。查被告固於最初警詢及偵查時 否認犯行，惟於109 年1月3日檢察官訊問時，已坦承各次販 賣第二級毒品犯行，至原審、本院審理中，亦仍自白各次販 賣第二級毒品犯行，其就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒 品、收取對價等情節，均為肯定供述而符合自白之要件，爰 就被告所犯各次販賣第二級毒品犯行，均依修正前毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。準此，被告就其所犯 上開販賣第二級毒品犯行，均同具有刑法第47條第1 項累犯 之刑之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自 白減輕其刑事由，爰依刑法第71條第1 項之規定，均先加後 減之( 法定刑為無期徒刑部分不得加重) 。
三、上訴駁回的理由
(一)原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、 第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，爰以行為 人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以戕害人之身
體健康，使施用毒品者導致精神障礙與性格異常，甚至造成 人民生命健康受損之成癮性及危險性，猶仍無視國家杜絕毒 品犯罪之禁令，為圖私人利益而販賣第二級毒品甲基安非他 命予鄭文正等人，次數2 次，助長毒品擴散、濫用毒品之危 害，應予非難，然被告每次販賣毒品之數量尚屬有限，均僅 為零星小額販賣，自身獲取之利潤並不豐厚，另被告犯後於 偵審時已坦認犯罪、有承擔罪責之意，犯後態度尚可，暨其 自承國中畢業之智識程度、受羈押前係為紋身師傅、離婚、 與母親、兒子等家人同住等生活狀況等一切情狀，就其所犯 2 罪，分別量處有期徒刑3年8月。又刑法第51條數罪併罰定 執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應 執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯 將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命 有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘 效果，是以隨罪數增加而遞減其刑罰之方式，當足以評價被 告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，本院審 酌被告所犯2 次販賣第二級毒品罪，犯罪時間集中，販賣對 象有所重複，另考量刑罰手段、目的之相當性，爰定應執行 刑有期徒刑4年6月，以資懲儆。
(二)原判決並就沒收說明如下：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。又販賣毒品所得 之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，基於 澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因之意旨，均應予宣告沒收 (最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議、100年度台上 字第842號判決意旨、刑法第38條之1 立法理由參照)。被告 各該販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，然被告自 承業已各收取如事實欄所示之對價(原審卷第48頁)，均應依 刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定，於被告各次販賣 第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，均追徵其價額。
(三)本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權， 應屬適當。被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，請從輕量 刑云云。然修正前毒品危害防制條例第4條第2項法定刑為無 期徒刑或七年以上有期徒刑，被告又係累犯，依法應加重其 刑，雖依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑；原判決僅各判處其有期徒刑3年8月，共2 罪，定應執行 刑僅有期徒刑4月6月，所為量刑及定執行刑應均屬從輕，尚
屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃政德提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 曾逸誠
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
書記官 梁美姿
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼─────────┼───────────────┤
│1 │如事實欄一(一) │楊澎雄犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑參年捌月。未扣案之│
│ │ │犯罪所得新臺幣玖仟元沒收之，於│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
├──┼─────────┼───────────────┤
│2 │如事實欄一(二) │楊澎雄犯販賣第二級毒品罪，累犯│
│ │ │，處有期徒刑參年捌月。未扣案之│
│ │ │犯罪所得新臺幣壹萬元沒收之，於│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │收時，追徵其價額。 │
└──┴─────────┴───────────────┘