臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第1107號
上 訴 人
即 被 告 柯冠羣
選任辯護人 張瑋漢律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9 年度訴字第140 號，中華民國109 年7 月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第2694號、109 年度
偵字第3964號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、柯冠羣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，依法不得販賣、持有竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之各別犯意，以其所有SAMSUNG 廠牌行動電話 1 支（使用門號0000000000號SIM 卡）、磅秤等物，供為聯 絡販毒、毒品秤重工具，於民國108 年11月23日至109 年2 月2 日間，在高雄市○○區○○○路0 段00號柯冠羣住所附 近路邊等處，以新臺幣（下同）同）1,000 元至3,000 元不 等之價格，販賣甲基安非他命予洪登山3 次、莊椉亦2 次， 均完成交易及全數收取價金（各次交易對象、時間、地點、 價格、聯絡情形，均詳如附表一編號1 至5 所示）。二、嗣經警對柯冠羣持用之上開門號實施通訊監察，並於109 年 2 月26日7 時20分許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票， 至高雄市○○區○○○路0 段00號柯冠羣住處執行搜索，當 場扣得柯冠羣所有如附表二編號1 、2 所示SAMSUNG 廠牌行 動電話1 支（序號000000000000000 、000000000000000 號 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張）、磅秤1 台，因而查知 上情。
三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
查本判決所引用除上開所述屬於傳聞證據之部分，均已依法 踐行調查證據程序，且上訴人即被告柯冠羣（下稱被告）及 檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並 捨棄傳訊相關證人（見本院卷第91-95 頁）；基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實 發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證 之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、實體部分
㈠上開事實，有：
⒈被告自警詢至本院均坦承不諱（見警一卷第11-15 頁，偵一 卷第34-36 頁，聲羈卷第63頁，原審卷第44、111 、142 、 147 頁，本院卷第85-87 、146-148 頁），並經證人即購毒 者洪登山、莊椉亦於警詢及偵訊（分見警一卷第86-91 頁、 原審卷第154-157 頁；警一卷第132-137 頁、偵一卷第50- 51頁）證述明確；並有臺灣橋頭地方法院108 年聲監字第60 0 號108 年聲監續字第694 號、108 年聲監續字第768 號、 109 年聲監續字第69號通訊監察書（見警二卷第163-167 、 169-173 、175-179 、181-185 頁）、被告持用之門號000 0000000 號與證人洪登山持用之門號0000000000、00000000 00號之通訊監察譯文（見警一卷第23- 30頁）、被告持用之 門號0000000000號與證人莊椉亦持用之門號0000000000號之 通訊監察譯文（見警一卷第19-22 頁）、門號0000000000、 0000000000、0000000000號之通聯調閱查詢單（見警一卷第 111 、149 頁，警二卷第25頁）、臺灣橋頭地方法院109 年 聲搜字第82號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押現場照片 及扣押物品照片多幀（見警一卷第47-55 、71-79 頁）在卷 可稽；復有如附表二編號1 、2 所示SAMSUNG 廠牌行動電話 1 支（序號000000000000000 、000000000000000 號，含門 號0000000000號SIM 卡1 張）、磅秤1 台扣案可佐。 ⒉被告本件販賣之毒品為甲基安非他命，其各次販賣行為均有 營利之意圖
⑴按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者 均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品 ；而被告及證人洪登山、莊椉亦一再供（證）稱其等交易之 毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基 安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署 管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函 釋在案。是本院認為被告及證人洪登山、莊椉於警詢或偵訊
所為「安非他命」之供（證）述，係就「安非他命」與「甲 基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述 。
⑵又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝 並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人 當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告本 件犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販 賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，且被告亦於 原審陳稱：「如附表一編號1 至5 所示5 次販毒，我均有營 利之意圖而留下部分甲基安非他命供己施用」等語（見原審 卷第111 頁）。足認被告本件各次販賣甲基安非他命行為， 確均係基於營利之意圖而為無疑。
⒊綜上，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。 ㈡綜上所述，本件事證已明，被告本件販賣第二級毒品犯行， 均堪認定，應依法論科。
㈢新舊法比較、論罪、罪數、刑之加減
⒈新舊法比較
⑴按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法 第2 條第1 項定有明文。被告本件行為後，毒品危害防制條 例第4 條第2 項規定，業於109 年1 月15日修正公布，並於 同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金 」，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告， 本件自仍應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之規定。
⑵至於原審判決雖未及比較適用有利被告之修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項規定，惟結果並無不同，且無不利被告
防禦權之行使，對判決顯然不生影響，併此說明。 ⒉論罪、罪數
⑴核被告本件5 次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品甲基安非 他命前，各次持有甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣 行為所吸收，均不另論罪。
⑵罪數
被告所犯上開販賣第二級毒品罪5 罪，各次行為不同，對象 非單一，犯罪時間亦有明顯區隔，顯係基於各別犯意而為， 應予分論併罰。
⒊刑之加減
⑴被告所犯本件5 罪，均依累犯規定加重其刑
被告前於101 年、105 年間因違反毒品危害防制條例案件， 經法院分別判處有期徒刑4 月、2 年6 月、6 月（前3 罪經 定應執行刑有期徒刑2 年6 月）確定，接續執行，於105 年 10月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於106 年5 月 29日假釋期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可憑（見本院卷第121-135 頁），其於前受有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪， 均為累犯。而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意 旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不 符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則 ，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上 述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本 刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用 刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予 加重最低本刑。然本件依被告之累犯及犯罪情節，並無該解 釋意旨所指情事，亦並無使被告所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之罪刑不相當情事，且參酌被告於施用、製造毒品前案 執行完畢後，再犯本件罪質類似之罪，足徵被告對刑罰反應 力薄弱，又本院已於言詞辯論期日進行是否構成累犯之調查 ，及對被告為前科訊問、科刑資料調查，被告、辯護人及檢 察官亦就科刑範圍為辯論（見本院卷第149-151 頁）。綜上 ，被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之5 罪，均為累犯，均依刑法第47條第1 項規定 加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。 ⑵被告本件販賣第二級毒品5 罪，均依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑
被告就本件販賣第二級毒品5 次犯行，於偵、審中均自白不
諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕 其刑，並均先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，不得加重 ）。
㈣對被告上訴理由之判斷
原審認被告本件罪證明確，而為論罪、科刑及沒收之宣告。 被告以「原審亦未依刑法第59條規定酌減其刑，原審量處之 宣告刑及執行刑均屬過重」等為由，提起上訴。惟查： ⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，本院考量販賣毒品 為法律所禁止，並造成毒品在國內氾濫，對我國社會秩序及 國民健康危害至鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格 查緝毒品之行為，自無不知之理；且被告所犯販賣第二級毒 品罪法定刑為（修正前）「無期徒刑或7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，法院自可就被告本件實 際販賣、轉讓之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度 內為適當調整，法定刑並無過重之處；又被告本件販賣第二 級毒品行為，與大盤販賣大量毒品者固然有別，惟被告並非 偶發、單一次之販賣，次數達5 次。是被告本件犯行，依一 般國民社會感情，對照其可判處之刑度（並已均依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑），難認情輕法重，而 有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用。 ⒉又按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第 57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級 審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原 審業已審酌被告本件犯行所生危害（助長毒品之散布，危害 社會治安，且毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴性 ，而實質改變其健康、經濟、生活地位）、犯罪情節（販賣 甲基安非他命之次數、數量、獲利）、犯罪後態度（始終坦 認犯行）、素行（前有製造第二級毒品前科，再犯本件罪質 相近之販賣罪）及學經歷、家庭、生活狀況（學歷為國中肄 業，擔任推高機駕駛，月入約2 萬8,000 元，有疾病之身體 健康狀況）等刑法第57條量刑因子事項，就販賣第二級毒品 5 罪，均依累犯加重其刑、毒品危害防制條例第17條第2 項 減輕其刑後，分別量處有期徒刑4 年6 月（4 罪）、4 年7 月（1 罪），均僅較依法加重、減輕後之最低法定刑（有期 徒刑3 年7 月）略高，未及中度之刑，已屬從輕；再者，原 審亦依多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯5 罪於各刑中之 最長期（有期徒刑4 年6 月）以上，各刑合併之刑期（有期
徒刑22年7 月）以下，定應執行刑有期徒刑5 年10月，更屬 從輕。是應認原審就被告本件各罪之宣告刑、合併之執行刑 ，均無過重、違法或失當之處。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官黃聖淵提起公訴，經檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 10 月 13 日
書記官 李宜錚
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│販毒者 │購毒者 │交易時間 │交易地點 │毒品種類│交易方式 │原審主文 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ ├─────┼─────┤ │ │ │ │ │
│ │持用之行動│持用之行動│ │ ├────┤ │ │
│ │電話門號 │電話門號 │ │ │交易金額│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │柯冠羣 │洪登山 │108年11月 │○○市○○│第二級毒│洪登山以其持用之左列行動│柯冠羣販賣第二級毒品│
│ │ │ │23日7時32 │區○○○路│品甲基安│電話，撥打柯冠羣持用之左│，累犯，處有期徒刑肆│
│ │ │ │分許 │O段OO號柯 │非他命1 │列行動電話，聯絡毒品交易│年陸月。扣案如附表二│
│ │ │ │ │冠羣住所附│包（重量│事宜，即於左列時間、地點│編號1、2所示之物，均│
│ │ │ │ │近路邊 │不詳） │販賣交付左列標的與洪登山│沒收之；未扣案之現金│
│ ├─────┼─────┤ │ ├────┤，並收取左列價金。 │新臺幣壹仟元，沒收之│
│ │0000000000│0000000000│ │ │1,000元 │ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤
│2 │柯冠羣 │洪登山 │108年12月 │○○市○○│第二級毒│洪登山以其持用之左列行動│柯冠羣販賣第二級毒品│
│ │ │ │1日12時22 │區○○○路│品甲基安│電話，撥打柯冠羣持用之左│，累犯，處有期徒刑肆│
│ │ │ │分許 │O段OO號柯 │非他命1 │列行動電話，聯絡毒品交易│年陸月。扣案如附表二│
│ │ │ │ │冠羣住所附│包（重量│事宜，即於左列時間、地點│編號1、2所示之物，均│
│ │ │ │ │近路邊 │不詳） │販賣交付左列標的與洪登山│沒收之；未扣案之現金│
│ ├─────┼─────┤ │ ├────┤，並收取左列價金。 │新臺幣壹仟元，沒收之│
│ │0000000000│0000000000│ │ │1,000元 │ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤
│3 │柯冠羣 │洪登山 │109年1月1 │○○市○○│第二級毒│洪登山以其持用之左列行動│柯冠羣販賣第二級毒品│
│ │ │ │日13時12分│區○○○路│品甲基安│電話，撥打柯冠羣持用之左│，累犯，處有期徒刑肆│
│ │ │ │許 │O段OO號柯 │非他命1 │列行動電話，聯絡毒品交易│年陸月。扣案如附表二│
│ │ │ │ │冠羣住所附│包（重量│事宜，即於左列時間、地點│編號1、2所示之物，均│
│ │ │ │ │近路邊 │不詳） │販賣交付左列標的與洪登山│沒收之；未扣案之現金│
│ ├─────┼─────┤ │ ├────┤，並收取左列價金。 │新臺幣壹仟元，沒收之│
│ │0000000000│0000000000│ │ │1,000元 │ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┼────────────┼──────────┤
│4 │柯冠羣 │莊椉亦 │108年12月4│○○市○○│第二級毒│莊椉亦以其持用之左列行動│柯冠羣販賣第二級毒品│
│ │ │ │日23時8分 │區○○○路│品甲基安│電話，撥打柯冠羣持用之左│，累犯，處有期徒刑肆│
│ │ │ │許 │O段OO號柯 │非他命1 │列行動電話，聯絡毒品交易│年陸月。扣案如附表二│
│ │ │ │ │冠羣住所內│包（重量│事宜，即於左列時間、地點│編號1、2所示之物，均│
│ │ │ │ │ │不詳） │販賣交付左列標的與莊椉亦│沒收之；未扣案之現金│
│ ├─────┼─────┤ │ ├────┤，並收取左列價金。 │新臺幣壹仟元，沒收之│
│ │0000000000│0000000000│ │ │1,000元 │ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│5 │柯冠羣 │莊椉亦 │109年2月2 │○○市○○│第二級毒│莊椉亦以其持用之左列行動│柯冠羣販賣第二級毒品│
│ │ │ │日19時10分│區○○○路│品甲基安│電話，撥打柯冠羣持用之左│，累犯，處有期徒刑肆│
│ │ │ │許 │O段OO號柯 │非他命1 │列行動電話，聯絡毒品交易│年柒月。扣案如附表二│
│ │ │ │ │冠羣住所內│包（重量│事宜，即於左列時間、地點│編號1、2所示之物，均│
│ │ │ │ │ │不詳） │販賣交付左列標的與莊椉亦│沒收之；未扣案之現金│
│ ├─────┼─────┤ │ ├────┤，並收取左列價金。 │新臺幣參仟元，沒收之│
│ │0000000000│0000000000│ │ │3,000元 │ │，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。 │
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附表二：
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│編│物品名稱數量 │
│號│ │
├─┼────────────────────────┤
│1 │SAMSUNG廠牌行動電話(序號000000000000000、 │
│ │000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張)1 │
│ │支 │
├─┼────────────────────────┤
│2 │磅秤1台 │
├─┼────────────────────────┤
│3 │甲基安非他命吸食器1組 │
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卷宗標目對照表
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│一、臺南市政府警察局刑事警察大隊分南市警刑大一偵字第1090100021號卷，稱警一卷。│
│二、臺南市政府警察局刑事警察大隊南市警刑大一偵字第1090141882號卷，稱警二卷。 │
│三、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第2694號卷，稱偵一卷。 │
│四、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第3964號卷，稱偵二卷。 │
│五、臺灣橋頭地方檢察署109年度聲羈字第34號卷，稱聲羈卷。 │
│六、臺灣橋頭地方法院109年度訴字第140號卷，稱原審卷。 │
│七、臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第1107號卷，稱本院卷。 │
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