臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更一字第44號
上 訴 人
即 被 告 蔡嘉儒
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審訴
字第207 號，中華民國108 年4 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第9038號），提起上訴，判決
後，經最高法院回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡嘉儒犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。扣案之APPLE iPhone行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。
犯 罪 事 實
一、蔡嘉儒於民國107 年5 月間某日，經友人介紹引進，加入李 唯源（另經臺灣橋頭地方法院判處有期徒刑1 年2 月確定） 及真實姓名年籍不詳綽號「風仔」等成年人所屬3 人以上、 以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性詐欺集團犯罪 組織，擔任提領詐欺所得款項之車手工作，並可從提領詐欺 所得款項中抽取報酬，而基於參與犯罪組織，及與李唯源及 「風仔」等人所屬之詐欺犯罪組織成員共同意圖為自己不法 所有之犯意聯絡，先由該詐欺集團成員於107 年8 月14日15 時許，撥打電話予喬青芝，佯稱：喬青芝之子販毒涉及黑吃 黑而積欠新臺幣（下同）30萬元，要求喬青芝支付30萬元， 否則要將喬青芝之子斷手、斷腳云云，致喬青芝陷於錯誤而 心生畏懼，遂依指示交付現金30萬元置於高雄市楠梓區後昌 路590 巷口人行道座椅後方，蔡嘉儒則依集團成員通知而騎 乘車號000-0000號普通重型機車前至高雄市○○區○○路00 0 號加昌國小前停放並將座墊置物箱轉呈可開啟狀態，迨李 唯源依集團成員通知先前往上開後昌路人行道座椅後方取得 喬青芝放置之現金30萬元後，並搭乘計程車至加昌國小前， 將該現金放入蔡嘉儒上開機車座墊置物箱內，蔡嘉儒隨即騎 乘該機車前往楠梓區德民路667 號，改搭乘計程車前往搭乘 高鐵至桃園站依約交付款項予集團成員，而從中抽取5,000 元為報酬。嗣喬青芝發覺有異報警處理，經警調閱監視器畫 面而循線查悉上情。
二、案經喬青芝訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第51頁至第52頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。另依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊 問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事 訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以 立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳 述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第15 9 條之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪 防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基 礎（最高法院107 年度台上字第3589號判決亦同此旨），是 認定被告本案前揭參與組織犯罪條例之犯行部分，被告以外 之人於警詢之陳述，即不具有證據能力，附此敘明。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠上訴人即被告蔡嘉儒（下稱被告）就上揭與綽號「風仔」及 李唯源等三人以上共同對告訴人喬青芝詐欺取財暨取款、交 款之事實，已據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第4 至13頁，偵卷第11至14頁、第41至44頁 ，原審卷第43至49頁，本院上訴卷第47至55頁，本院上更一 卷第50頁、第123 頁），核與證人喬青芝（即告訴人）於警 詢、偵訊時證述之情節相符（見警卷第14至16頁，偵卷第41 至44頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物照片、監視器畫面擷取照片27張及機車 照片、手機通訊畫面擷取照片、李唯源照片在卷可稽（見警 卷第25至44頁），堪信被告上揭任意性自白確與事實相符。 ㈡被告於偵查、原審及本院審理中均供明綽號「風仔」成年人 邀其參與本案；證人李唯源（即本案共犯）於本院審理中亦 證稱：「我目前因為詐欺案件執行，一共有3 個詐騙犯罪事 實，都是同一個集團」、「我於警詢時有供稱曾配合車牌MA
X-8521號機車駕駛人過3 次，我其實只是丟錢而已，我沒有 看到人，我只知道機車，機車都是同一台」、「上面的人用 電話指示，叫我丟到那裡」、「上面的人都說有人會去收， 應該不會派另一個人去收」等語（見本院上更一卷第118 至 119 頁），依證人李唯源證詞觀之，前揭綽號「風仔」所組 成之犯罪組織即具有持續性；再稽諸被告及共犯李唯源歷次 供述內容暨證人喬青芝於警詢、偵訊時之證詞及前開物證等 證據資料觀之，應可認定本案參與詐欺取財犯行者，有邀被 告參加詐欺案之綽號「風仔」成年人、電話詐騙恐嚇被害人 之集團成員、前往現金置放點取款之李唯源、搭高鐵赴桃園 交款之被告、在桃園自被告存放贓款處取得款項之集團成員 ，至少有4 人以上，其中單以被告所知且接觸之犯罪成員即 有3 人（含被告），再依本案犯行係以電話詐欺恐嚇而牟利 ，取款及交款過程更以變換交通工具方式完成，顯然經過策 劃指揮與執行，足見參與犯行之人具有組織性及持續性，此 與被告是否認識集團成員無關，是被告參與成年人3 人以上 ，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性詐欺集團犯 罪組織之事實，亦堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪
㈠按以虛假之事實為內容之恐嚇手段，同時含有詐欺之性質， 在足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無 再適用詐欺取財罪之餘地，原為最高法院一致之見解，然自 103 年6 月18日增訂刑法第339 條之4 加重詐欺取財罪後， 因該罪之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金，相較刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪之法定 刑即6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1,000 元以下罰金 為重，可徵立法者乃以此等加重詐欺取財之行為較恐嚇取財 行為具更為重大之惡性，是核被告參與詐欺集團以虛構事實 恐嚇告訴人詐欺取財之犯行，雖同時構成刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪及刑法第346 條第 1 項之恐嚇取財罪，惟二罪為法條競合，基於「重法優於輕 法」之原則，應擇一論以刑法第339 條之4 第1 項第2 款三 人以上共同犯詐欺取財罪。又刑法之共同正犯，各行為人彼 此間之犯意聯絡，並不以直接者為限，祇要有中間行為人， 溝通其上下或左右人員，達致相互利用、共同完成犯罪之意 思者，即克當之；易言之，具有間接之意思聯絡者，仍然屬 之，不以全部行為人在場或全程參與為必要。又共同正犯之 行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為
互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非 僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一 部行為全部責任」之法理。被告雖未親自向事實欄所載告訴 人喬青芝實施詐術，且本案詐欺組織成員彼此間雖因分工不 同而未必均相互認識或確知彼此參與分工細節，惟被告係藉 由參與詐欺組織，依該詐欺組織成年成員綽號「風仔」指示 透過李唯源提領、轉交詐欺款項，以完成詐欺取財犯罪，從 中分配犯罪所得，顯然被告與該詐欺組織其他成年成員綽號 「風仔」、李唯源等人已形成一個犯罪共同體，各司其職， 彼此相互利用，並以其等行為互為補充，以達其等共同犯罪 目的，則被告就該詐欺組織其他成年成員所為，應認未逾越 其等犯意聯絡之範圍，自應共負其責。準此，被告與該詐欺 組織成年成員綽號「風仔」及該詐欺組織其他對告訴人喬青 芝施行詐術、或轉匯告訴人喬青芝前揭中華郵政公司等帳戶 內存款之成年成員李唯源等人，就其所犯三人以上共同詐欺 取財犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡又組織犯罪防制條例第2 條規定「（第1 項）本條例所稱犯 罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手 段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性 或牟利性之有結構性組織。（第2 項）前項有結構性組織， 指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀 式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」。依證 人李唯源於本院審理中前揭之證述內容觀之，前揭綽號「風 仔」所組成之犯罪組織即具有持續性；雖然被告對於該詐欺 組織其他成員之所為非其所知悉，然本案詐欺組織係透過縝 密之計畫與分工，由組織成員彼此相互配合，以實施詐術為 手段，持續牟取不法利益之有結構性組織，堪認被告所參與 之本案詐欺組織，亦顯非為立即實施犯罪而隨意組成者，是 本案詐騙集團，應認屬組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱 之犯罪組織。是核被告就前揭參與犯罪組織罪部分之行為， 亦犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪 。
㈢被告前揭所犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同 犯詐欺取財罪及組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與 犯罪組織罪，係以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行 為，同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪， 雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自 然意義上非完全一致，然二者具有局部同一性，且犯罪目的 單一，而有想像競合犯關係（最高法院108 年度台上字第33
7 號判決亦同此旨），應從一重論以三人以上共同詐欺取財 罪。起訴書漏未論敘被告參與犯罪組織之犯行，惟此部分與 前揭起訴經本院為有罪認定之三人以上共同詐欺取財罪部分 ，既有裁判上一罪之想像競合犯關係，自為起訴效力所及， 本院自應併予審究，附此敘明。
㈣又組織犯罪防制條例第8 條第1 項後段固規定：「犯第三條 之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；本案被告於偵 查及審判中均僅就所犯參與三人以上詐欺欺財罪為自白，已 如前述，而依被告警詢筆錄及偵審中供述內容觀之，被告自 始否認有參加犯罪集團之行為（見警卷第9 頁，偵卷第43頁 ），被告就其所犯參與犯罪組織罪，既未於偵查中自白此部 分犯罪，自不符上開減輕其刑之要件，併此敘明。三、上訴論斷的理由
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⒈被告前揭參與 犯罪組織罪部分之行為，為起訴效力所及，原審未論被告同 一行為犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪 ，依法自有未合。⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義， 故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕 重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行 為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10 款事項，以為科刑輕重之標準。查被告於108 年7 月11日本 院前審審理時與告訴人達成和解，賠償告訴人新台幣（下同 ）10萬元，有和解書可按（見本院上訴卷第91頁），告訴人 代理人徐翊城亦於本院行準備程序時到庭陳稱：「被告蠻有 誠意跟我們和解，也已履行賠償」等語（見本院上更一卷第 52頁），被告上開犯後態度之情狀為原審所未及審酌，依法 亦有未當。被告上訴主張原判決量刑過重，為有理由，自應 本院予以撤銷改判。
㈡審酌被告智識體能均健，並無不能賴以謀生之情形，竟吝於 勞體苦行以賺取財物，貪圖輕鬆牟利，明知社會詐騙風氣盛 行，被害人受騙損失積蓄之悲憐，仍加入詐欺集團詐騙告訴 人，使告訴人損失30萬元，更無端因此心理驚嚇受創，惟念 被告於偵審中坦承行，其犯罪所得僅為5,000 元，且於本院 前審審理時與告訴人達成和解，賠償告訴人10萬元（詳如前 述），足見其犯後態度良好，再衡酌被告自述教育程度為國 中畢業，目前擔任油漆工、每月收入約3 萬元，與兄長同住 ，未婚（見本院上更一卷第125 頁）等一切情狀，爰量處有 期徒刑1 年。至於上揭和解書固記載告訴人同意法院判決緩 刑給予被告自新機會等詞，惟被告於107 年間因犯不能安全 駕駛罪，經臺灣橋頭地方法院以108 年度審訴字第207 號判
處有期徒刑2 月；同年間，又因犯毀損罪，經臺灣高雄地方 法院以107 年度簡字第4465號判處有期徒刑3 月；另於108 年間因犯不能安全駕駛罪，復經臺灣高雄地方法院以108 年 度交簡字第3772號判處有期徒刑4 月；此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可按（見本院上更一卷第33至35頁），已 不符合刑法第74條第1 項緩刑之要件，自不得宣告緩刑，附 此敘明。
㈢沒收部分：
⒈扣案之APPLE iPhone行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），係被告所有，且供其與詐欺集團成員聯絡所用 ，業據其於原審供述在卷（見原審卷第47頁），係供本案犯 行所用之物，爰依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收。 ⒉至於被告犯罪所得5,000 元部分，按犯罪所得已實際合法發 還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其 損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免 犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106 年度台上字第788 號刑事判決亦同此旨），故被告既因目前已和解實際履行賠 償告訴人10萬元，已逾其犯罪所得，參照前揭說明，自不得 再就此犯罪利得予以宣告沒收，附此敘明。
㈣又按「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者， 處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。」、「犯第 1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作， 其期間為3 年。」，雖為組織犯罪防制條例第3 條第1 項、 第3 項所明文；然上開條例第3 條第3 項宣告刑前強制工作 部分，並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險 性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年；衡 諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣， 或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例 既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依 司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性 之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為 目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者 ，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待 性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治 其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依 該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，有最高 法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨可參。 本案被告雖加入本案詐欺集團，與李唯源負責收取贓款後轉
交付予詐欺集團成員之工作，所為固非可取，惟與破壞金融 秩序之重大吸金案相較，尚難認已達嚴重危害社會之程度。 且其於加入該集團之不久即為警查獲，參與犯罪組織之期間 甚短，復查無證據足認其為警查獲後，尚有相類犯行，自難 僅憑其此部分加重詐欺犯行，遽認其有犯罪習慣。至其因欠 缺正確工作觀念而犯本案加重詐欺犯行，改正其詐欺犯行之 有效方法，應在於提供適當之更生教育及保護、就業機會及 社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，是依 比例原則，並綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等 情，應認對其宣告有期徒刑之刑，已與其本案犯行之處罰相 當，而足收懲儆之效，尚無對被告併予宣告強制工作以預防 矯治其社會危險性之必要。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官倪茂益提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 109 年 10 月 26 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339 條之4 第1 項第2 款
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。