臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度原上訴字第41號
上 訴 人
即 被 告 林秀惠
選任辯護人 林政雄律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院108年度原訴字第40號中華民國109年6月1日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第727號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於林秀惠部分撤銷。
林秀惠犯如附表一所示之罪，各處如附表一「本院判決結果」欄所示之罪刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。 犯罪事實
一、林秀惠明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟 與當時之男友張國寶（綽號「寶哥」、「山雞哥」，業經原 審判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱 甲基安非他命）以營利之犯意聯絡及行為分擔(其中附表一 編號2之犯行係2人與身分不詳之成年友人間)，於附表一編 號1至2所示之時間、地點，以附表一編號1至2所示之方式， 共同販賣如附表一編號1至2所示價格之甲基安非他命予林冠 傑。
二、案經臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官指揮，花 蓮縣警察局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證 據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。查：證人即共同被告張國寶、證人林 冠傑於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，均屬傳聞證據，被告林秀惠之辯護人於本院準備程序中， 就上開供述之證據能力已提出爭執（本院卷第99頁，原審卷 第57頁反面），又渠等於警詢時之陳述，與刑事訴訟法第15
9條之2及第159條之3所定傳聞例外之情形均有未合，復無其 他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，證人張 國寶、林冠傑於警詢時之陳述，均無證據能力。三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件判決以 下所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述(不 含證人張國寶、林冠傑於警詢時之證詞)，雖均屬傳聞證據 ，然被告林秀惠係請辯護人說明，其辯護人則稱：(對證據 能力)同原審主張等語（本院卷第99頁，原審卷第57頁反面 ），且迄本院審理終結前，被告及其辯護人亦未再爭執證據 能力問題，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適 當，爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。四、另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同 之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使 當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。五、通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字 ，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟 為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力 ；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作 ，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判 期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自 屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第 4665號判決意旨參照）。本案警方對被告林秀惠門號0000-0 00000聲請通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察 書，有通訊監察書影本在卷可按（警二卷第191至206頁）， 監聽錄音結果(警二卷第207至271頁)，並經本院於審理時提 示調查，檢察官、被告及其辯護人並表示無意見，是各該通 訊監察譯文自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告林秀惠於本院審理中坦承不諱(本 院卷第113、132至134頁)。
二、且證人林冠傑在偵查中證稱：附表二所示之譯文，我打給張 國寶是找他拿甲基安非他命，是我自己要購買甲基安非他命
，我拿到甲基安非他命後自己用，沒有交給朋友，想說跟張 國寶說是朋友要的，他才會給我比較多，實際上是我自己要 的，「蛋糕」是指(甲基)安非他命，「4張」代表新臺幣（ 下同）4千元，「一個」是甲基安非他命1公克的意思，附表 二編號4所示之譯文林秀惠說「派一個弟弟去」，弟弟就是 張國寶。附表三是我跟林秀惠之對話，我打給林秀惠是要購 買甲基安非他命，林秀惠說「沙必斯」是多請我的意思，會 給我多一點，我每次都買1公克之甲基安非他命，所以林秀 惠知道我要購買的數量，這次是現金交易，是張國寶和林秀 惠的朋友拿給我的，那個朋友我不認識，我拿到甲基安非他 命把錢交給那個朋友就走了等語（他字卷第300至303頁）； 於原審時仍為相同意旨之證述：門號0000-000000號行動電 話是我媽媽張樹枝申請，我在使用，0000-000000這支電話 號碼是張國寶提供我的。附表二編號1之譯文是我跟張國寶 的對話，「寶哥」、「山雞哥」是指張國寶，「巧克力」是 我本人，「蛋糕」是指甲基安非他命，「一個」係指1公克 ，「4張」係指4千元，附表二編號2是我和張國寶的對話， 當時我在○○家，張國寶從○○來，對話內容是約定交易毒 品的地點，附表二編號3譯文中「35」是指3,500元，我在跟 張國寶殺價，張國寶有同意，附表二編號4我有印象是和林 秀惠的對話，林秀惠說「我派一個弟弟去」，後來是張國寶 來，我沒有看到張國寶有跟其他人一起來，張國寶是騎機車 前往家樂福，我當場就交付現金3,500元，張國寶有交付1公 克甲基安非他命，附表三編號1之譯文也是談論甲基安非他 命，我要再繼續購買，是我自己要施用，這通電話是林秀惠 接聽的，附表三編號2是我傳簡訊詢問有沒有甲基安非他命 ，附表三編號3之譯文是在跟我指引路線，附表三編號4之譯 文是在談論買甲基安非他命，我後來到仁里橋堤防旁交易毒 品，附表三編號5之譯文我說「一樣3」，是指1公克3千元， 附表三編號6之譯文我說「廂型車」、「藍色的」，是指我 當天是開藍色的廂型車，這次交付甲基安非他命的人我不認 識，不是張國寶，因為那天很暗看不清楚，而且第一次見面 ，我不知道那個人是誰，我直接給他3,000元，這兩次毒品 交易過程中我沒有看過林秀惠，只有聽過聲音等語（原審卷 第110頁反面至116頁）。
三、又同案被告張國寶於原審以證人身分具結後證稱：我與林秀 惠自107年7月開始交往到11、12月左右，門號0000-000000 號行動電話是林秀惠所申請，我與林秀惠都有在使用這支電 話，附表二編號1是我和林冠傑之對話紀錄，林冠傑這通電 話是要跟我買毒品，「蛋糕」是指(甲基)安非他命，「一個
」是1公克，「4張」是指4千元的意思，附表二編號2之對話 紀錄我有印象，我當時與林秀惠在往花蓮的方向，「那我就 我那個女朋友那個過去跟你碰面」的意思是本來我臨時有事 不方便，要叫林秀惠去，結果後面也沒有，林秀惠在家裡負 責接電話，附表二編號3之譯文，我說「我給你的那個蛋糕 不會給你漏氣的啦」，林冠傑說「那個重點是35可以嗎」是 林冠傑在跟我殺價的意思，我後來以3,500元出售給林冠傑 ，通話過程我跟林秀惠都是在一起的，附表二編號4是林秀 惠跟林冠傑對話，是我交代林秀惠接這通電話，林秀惠說「 我派一個弟弟去」，「弟弟」是指我，這次的交易後來是約 在家樂福機車停車場的停車棚交毒品給林冠傑，交易地點是 我決定的，林冠傑後來有到場跟我一手交錢一手交貨，林冠 傑是付現金。附表三編號1之譯文是林冠傑與林秀惠之對話 紀錄，「沙必斯」是指給點優惠，附表三編號3之譯文，林 秀惠說「你去那個比較近的地方好不好？」、「就是在那個 你知道荳蘭橋嗎？」、「因為他們有弟弟在底下等」，我知 道這些對話內容，這次一樣也是要購買甲基安非他命，我知 道附表三編號5之對話內容，我當時和林秀惠在一起，「一 樣3」的意思是1公克甲基安非他命3千元，這次是我跟林秀 惠請一個弟弟站出來去交易，我不知道那個弟弟是誰等語（ 原審卷第101至110頁）。證人林冠傑、證人即同案被告張國 寶之證詞大致吻合，亦與如附表二、三所示之譯文相符，堪 信為實在。
四、販賣毒品係國家嚴予查緝之違法行為，毒品交易為隱密進行 ，其通話鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名 稱或相近之用語，通常乃以暗語或彼此已有默契之含混語意 為聯繫，躲避查緝及掩飾犯行，證人林冠傑、證人即同案被 告張國寶就附表二、三通訊監察譯文所示，張國寶、被告林 秀惠與證人林冠傑之對話內容何指，證述明確，足見附表二 、三通聯內容確為毒品交易之對話甚明。再觀諸附表三編號 1之譯文可知，證人林冠傑於107年9月17日23時許交易完成 後，隨即於107年9月18日12時37分撥打門號0000-000000號 行動電話，由被告林秀惠接聽，證人林冠傑詢問：「他到家 了嗎？」，被告林秀惠回稱：「到家，他剛剛到家，他說是 不是少？」，經證人林冠傑澄清表示：「不是不是，我現在 自己的，剛剛那是我朋友的」，被告林秀惠向證人林冠傑確 認：「還要就對了？」，證人林冠傑回稱：「對，有嗎？」 ，益徵被告林秀惠自始主觀上知悉所參與者為毒品交易，此 由被告林秀惠於警詢時、偵查中曾自承：我與張國寶曾經是 男女朋友關係，張國寶自107年8月開始與我共同使用門號00
00-000000號行動電話，107年11月停止使用，附表二編號4 、附表三編號1、3、4、5、6之譯文為我與林冠傑之對話， 附表二之譯文阿傑問張國寶那裡有沒有毒品，張國寶說要問 他老闆「阿胖」游勝凱，張國寶後來有帶毒品給阿傑，張國 寶交代我如果對方打電話過來，就跟他說張國寶已經過去了 ，「蛋糕」是指(甲基)安非他命，「4張」是指4千元，「35 」是3,500元。當天晚上是張國寶在家樂福那邊拿毒品給林 冠傑，他們談的價格是3,500元，至於數量我不知道。附表 三編號1之譯文張國寶叫我跟林冠傑說「有沒有少？」，應 該是毒品，可是我沒有看到東西，張國寶叫我跟對方說什麼 我就說什麼，附表三編號2至6之譯文是談論甲基安非他命毒 品的事情等語（警二卷第11、19、23、27頁，他字卷第698 至699頁），亦可獲明證。
五、雖然被告林秀惠於原審曾翻稱：張國寶從臺北回來，沒有地 方住，借住我家，我們不是男女朋友云云，與其於警詢、偵 查及本院之供述齟齬，殊無足取。另依附表三編號4之譯文 所示，可知被告林秀惠叮囑證人林冠傑「因為我有跟他說， 你快到的時候打給我，我叫那個弟弟站出來」，並與證人林 冠傑保持聯繫，引導證人林冠傑前往約定地點，「嘿，然後 仁里橋你左轉嘛一直直走」、「你有沒有看到河堤？」、「 要往那個南濱那個方向」、「不要超過橋」、「我等一下叫 一個弟弟下去，你慢慢開」，並向證人林冠傑確認交易是否 成功，「好，你沒有看到人嗎？」，待證人林冠傑回覆「有 有有，看到了」，雙方始結束通話，自係居於出賣人之地位 ，而主導交易，故被告林秀惠以：附表一編號2之交易張國 寶沒有毒品，就叫我跟林冠傑講說沒有，叫林冠傑去找游勝 凱拿云云置辯，與卷附之客觀證據不符，不足採信。六、凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪 構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯； 如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪 構成要件以外之行為，則為幫助犯。又舉凡參與買賣毒品之 價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取 貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為 ，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助 犯。由附表二、三所示通訊監察譯文，可知附表一編號1所 示犯行之交易過程，係張國寶先與購毒者林冠傑洽妥有關毒 品交易之價金、種類、時間、地點，待張國寶前往交易途中 ，被告林秀惠受張國寶之委託，代為聯繫毒品交易事宜，以 完成交易，且被告林秀惠知悉張國寶意圖營利，委其處理之
事為販賣甲基安非他命予林冠傑，仍參與接洽之構成要件行 為，已如上述；附表一編號2所示犯行，被告林秀惠甚至參 與購毒者林冠傑有關買賣毒品交易之價金、時間、地點及買 賣毒品之種類等事項之商議及決定，基上，被告林秀惠顯係 以自己共同犯罪之意思，參與販賣甲基安非他命構成要件之 行為，即應與張國寶論以共同正犯，不因事後未分得價金而 影響其共犯之認定。
七、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價 格，當亦各有差異，而或隨供需雙方資力、關係深淺、需求 數量、貨源多寡、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝 態度等各情，進行各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方 式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價 量至臻明確，確實難以究其原委。但一般民眾普遍認知毒品 之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情， 倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而， 舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本案被告林秀惠與張國 寶共同售賣甲基安非他命予林冠傑，均屬有償行為，無論其 毒品從何而來，其等以如附表一編號1至2所示之價格售賣， 有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明。
八、又證人林冠傑於偵查中固曾表示其於附表一編號1所示時間 、地點，係代友人向同案被告張國寶及被告林秀惠2人購買 甲基安非他命（他字卷第301頁），惟因撥打電話、出面交 易毒品並交付價金者均為證人林冠傑，且證人林冠傑於同日 偵訊時亦澄清：我拿到甲基安非他命後自己用，沒有交給朋 友，想說跟張國寶說是朋友要的，他才會給我比較多，實際 上是我自己要買的等語（他字卷第302頁）。據此，被告林 秀惠及同案被告張國寶2人所認知、實際之交易對象應為林 冠傑，尚難單憑證人林冠傑於通話中片面提及需徵詢友人有 無購買意願，在無其他證據佐證下，即認定被告林秀惠、張 國寶2人附表一編號1所示之甲基安非他命交易對象包含證人 林冠傑及其身分不詳之友人，是以起訴書此部分事實之記載 應與更正。
九、綜上所述，被告林秀惠於原審所辯不足採信，其於本院所為 之自白，始與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告林 秀惠之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、法律適用之說明：
一、新舊法比較：
(一)按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較 適用之準據法，為「從舊從輕」之比較。又法律變更，係包 括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行 為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實 質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法 之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同 或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、 法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人 ，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題 ，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。另比較時應就與罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較 （最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。(二)本件被告林秀惠行為後，毒品危害防制條例第2條第2項、第 4條第2項、第17條第2項，業經立法院修正或增訂，並由總 統於109年1月15日公布，於公布日後6個月即109年7月15日 生效施行：
1.修正前毒品危害防制條例第2條第2項係規定：「毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：二、 第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及 其相類製品（如附表二）」；修正後則規定：「毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，其品項如下：二 、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新 及其相類製品（如附表二）。」然不論新法、舊法，甲基安 非他命均屬上開條項所列之第二級毒品(附表二第二級毒品 編號第181號)，前揭修正內容，對被告尚無有利或不利之情 形。
2.修正前同條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」，修正後同條第2項之法定刑提高為「 處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬 元以下罰金」，經比較新舊法，自以被告行為時即修正前之 規定較為有利。
3.又毒品危害防制條例第17條第2項之條文文字亦有修正，觀
諸該條項修正理由謂：「第二項之規範目的原在於使犯第四 條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被 告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被 告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為 應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於 審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次 審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立 法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定， 當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷 次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或 非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣 示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正 第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑」 。是修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，要件更為嚴苛 ，然本案被告林秀惠僅於「本院審判中」自白販賣第二級毒 品之犯行，於偵查(含警詢)中則未能坦認此一犯行，不論是 用修正前或修正後之規定，均無法適用此項規定減輕其刑， 對被告林秀惠尚無有利或不利之情告而言。
(三)本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例等相 關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本 於統一性及整體性原則，經綜合比較後，爰一體適用被告行 為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。二、論罪：
核被告林秀惠就附表一編號1至2所為，均係犯修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。三、罪數之說明：
(一)被告林秀惠於共同販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為 共同販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告林秀惠所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
四、共同正犯：
被告林秀惠、張國寶2人間就附表一編號1之犯行、被告林秀 惠、張國寶2人與身分不詳之成年友人間就附表一編號2之犯 行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
五、附表一編號1、2部分依刑法第59條規定酌減其刑：(一)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者 賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑 之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所謂
「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非 有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就 犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑 法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由 之審酌（最高法院104年度台上字第3880號判決意旨參照） 。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之 刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法 律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕 時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參 照）。
(二)查本案被告林秀惠所為如附表一編號1、2號所示，2次販賣 甲基安非他命對象均為林冠傑1人，2次販賣行為時間(107年 9月17日23時許、同年月18日1時20分)間隔不長，觀諸其犯 罪情節，當非大盤毒梟可資等同併論，且本案販賣毒品係由 張國寶為實際與證人林冠傑交涉毒品買賣及獲取販賣毒品對 價之人，被告林秀惠係受張國寶指示接聽林冠傑電話及轉告 張國寶話語，其並未實際交付毒品與林冠傑或向林冠傑收取 交易對價款項，亦未受分配販賣毒品的對價，因同案被告張 國寶符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定得以 減輕其刑，被告林秀惠之惡性及犯罪情節應較諸輕微，如量 處法定最低度本刑為7年以上有期徒刑，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告上述刑期猶嫌過重，是其犯罪 情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，各就附表一編號1 、2號部分酌減其刑。
六、撤銷改判之理由：
(一)被告林秀惠行為後，毒品危害防制條例第4條第2項等規定均 已修正施行，原審未及比較新舊法規定，容有未合。(二)原判決認被告林秀惠就附表一編號1、2之犯行，與同案被告 張國寶間有販賣甲基安非他命之意思聯絡與行為分擔，而為 被告林秀惠有罪之諭知，固非無見，然被告林秀惠於本院審 理中業已坦認犯行，並有刑法第59條規定之適用，已經本院 說明如前，原審未及審酌上情，尚有未洽，被告林秀惠上訴 指摘原判決此部分判決不當，為有理由，應由本院將原判決 此部分撤銷改判。
七、量刑審酌：
(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林秀惠曾有違反毒品危 害防制條例紀錄，知悉毒品對人體健康及國家整體國力之傷 害甚鉅，竟無視販賣毒品對社會治安之危害，而為附表一編 號1、2所示之犯行，其所為擴大毒品流通範圍，致檢警機關
必須耗費龐大人力資源追訴犯罪，仍為牟取利益，竟販賣毒 品，肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，對社會所生危 害程度非輕，兼衡被告林秀惠於偵查及原審否認犯行，迄本 院審理中始坦承犯行，教育程度為高中畢業，共同販賣毒品 之對象為1人，數量、次數(2次)，暨被告林秀惠分擔犯罪實 行之角色地位較輕、並未分得犯罪所得利益之犯罪手段及犯 罪情狀等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2所示之刑。(二)定執行刑：
1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比 例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度 台上字第21號判決要旨參照）。
2.具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人所 犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪 類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時 ，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑； 然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有 不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主 ），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌 定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同， 且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任 非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行 為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任 非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯 罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生 活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型 、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同或類 似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時 即已斟酌在內，要非定應執行刑時所應再行斟酌重複評價。
3.本件被告林秀惠所犯如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品 罪各罪，犯罪類型類似，且其行為態樣、手段、動機均屬相 似，於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，揆諸前揭說 明，自應酌定較低之應執行刑，爰於符合內部及外部界限範 圍內，就如上述撤銷改判所宣告之刑，定應執行有期徒刑4 年6月，以昭炯戒。
八、沒收部分：
(一)所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利 用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其 責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪 所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具 之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非 從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則 之適用，自屬當然。最高法院107 年7月17日第5次刑事庭會 議依此意旨，業決議最高法院62年度第1 次刑庭庭推總會議 決議(六)關於對各共同正犯均應諭知沒收犯罪工具之相關見 解，已不合時宜，不再供參考。是共同犯罪行為人若同時起 訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具 ，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立 法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所 有之犯罪工具（最高法院108年度台上字第3573號判決意旨 參照）。未扣案之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM 卡1張）屬被告林秀惠所有，業經被告林秀惠自承在卷（原 審卷第199頁），並有通聯調閱查詢單附卷足證（警二卷第 275頁），且係供被告林秀惠與同案被告張國寶2人犯本案附 表一編號1至2共同販賣甲基安非他命犯行所用之物，亦有附 表二、三所示之通訊監察譯文存卷可考，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，於被告林秀惠附表一共同販賣第二 級毒品罪刑項下宣告沒收，但因未扣案，爰併諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(二)至於附表一編號1至2販賣甲基安非他命所得價金，為張國寶 犯罪所得，因未扣案，原審已依刑法第38條之1第1項前段規 定，諭知沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，在同案被告 張國寶主文項下諭知沒收及追徵在案，是被告林秀惠既無犯 罪所得，自不生沒收問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官施慶堂、黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林慧英
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 陳有信
附表一：
┌──┬─┬──┬──┬──┬──────┬────────────┬───────────┐
│編 │行│販賣│販賣│販賣│販賣方式、販│所犯罪名及原審科刑 │本院判決結果：罪名及宣│
│號 │為│對象│之 │之 │賣所得（新臺│ │告刑 │
│ │人│ │時間│地點│幣） │ │ │
├──┼─┼──┼──┼──┼──────┼────────────┼───────────┤
│1 │林│林 │107 │花蓮│林冠傑以行動│林秀惠共同販賣第二級毒 │原判決撤銷。 │
│ │秀│冠 │年9 │縣○│電話與林秀惠│品，處有期徒刑柒年捌月。│林秀惠共同販賣第二級毒│
│ │惠│傑 │月17│○鄉│、張國寶聯繫│未扣案之行動電話壹支（含│品，處有期徒刑肆年。未│
│ │、│ │日23│○○│，約定於左列│門號0000000000號SIM卡壹 │扣案之行動電話壹支（含│
│ │張│ │時許│路00│時、地交易，│張）沒收之，於全部或一部│門號0000000000號SIM卡 │
│ │國│ │ │號家│由張國寶交付│不能沒收或不宜執行沒收時│壹張）沒收之，於全部或│
│ │寶│ │ │樂福│甲基安非他命│，追徵其價額。 │一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │1樓 │1小包（約1公│ │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │停車│克）給林冠傑├────────────┼───────────┤
│ │ │ │ │場前│，並收取價金│張國寶共同販賣第二級毒 │此部分已確定，不在本院│
│ │ │ │ │ │3,500元。 │品，處有期徒刑肆年壹月 │審理範圍。 │
│ │ │ │ │ │ │。未扣案之販賣毒品所得 │ │
│ │ │ │ │ │ │新臺幣參仟伍佰元沒收， │ │
│ │ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒收或 │ │
│ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其 │ │
│ │ │ │ │ │ │價額。 │ │
├──┼─┼──┼──┼──┼──────┼────────────┼───────────┤
│2 │林│林 │107 │花蓮│林冠傑以行動│林秀惠共同販賣第二級毒 │原判決撤銷。 │
│ │秀│冠 │年9 │縣○│電話與林秀惠│品，處有期徒刑柒年柒月。│林秀惠共同販賣第二級毒│
│ │惠│傑 │月18│○市│、張國寶聯繫│未扣案之行動電話壹支（含│品，處有期徒刑參年拾壹│
│ │、│ │日1 │○○│，約定於左列│門號0000000000號SIM卡壹 │月。未扣案之行動電話壹│
│ │張│ │時20│街00│時、地交易，│張）沒收之，於全部或一部│支（含門號0000000000號│
│ │國│ │分許│號前│由身分不詳之│不能沒收或不宜執行沒收時│SIM卡壹張）沒收之，於 │
│ │寶│ │ │ │林秀惠、張國│，追徵其價額。 │全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │ │寶成年友人交│ │宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │付甲基安非他│ │額。 │
│ │ │ │ │ │命1小包（約1├────────────┼───────────┤
│ │ │ │ │ │公克）給林冠│張國寶共同販賣第二級毒 │此部分已確定，不在本院│
│ │ │ │ │ │傑，並收取價│品，處有期徒刑肆年。未 │審理範圍。 │
│ │ │ │ │ │金3,000元， │扣案之販賣毒品所得新臺 │ │
│ │ │ │ │ │再轉交給張國│幣參仟元沒收，於全部或 │ │
│ │ │ │ │ │寶。 │一部不能沒收或不宜執行 │ │
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │ │
└──┴─┴──┴──┴──┴──────┴────────────┴───────────┘
附表二：
┌──┬─────┬─────┬───────────┬─────┬──────┐ │編號│通話時間 │姓名與電話│通話內容 │頁數 │備註 │ ├──┼─────┼─────┼───────────┼─────┼──────┤ │1 │2018/09/17│A：張國寶 │A：喂 │花蓮縣警察│被告2 人於附│ │ │21：22：26│0000000000│B：喂，喂寶哥嗎？山雞 │局民國108 │表一編號1 所│
│ │ │B：林冠傑 │ 哥？我那個大衛的朋 │年1 月31花│示之時間、地│
│ │ │0000000000│ 友巧克力，你在忙？ │警刑字第00│點共同販賣甲│
│ │ │ │A：@#$%......（訊號不 │00000000號│基安非他命給│
│ │ │ │ 佳），你那邊呢？你 │卷第210 至│林冠傑之通話│