臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第92號
上 訴 人
即 被 告 潘冠宏
選任辯護人 邱一偉律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院108年度訴字第300號中華民國109年5月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵緝字第212號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1販賣第一級毒品部分(含沒收)，暨定應執行刑部分，均撤銷。
潘冠宏被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、潘冠宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規範之第二級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣第 二級毒品以營利之犯意，以所持用之不詳行動電話上網，並 使用臉書Messenger與蔡明德連絡後，於如附表編號2所示之 時間、地點，以如附表編號2所示之價格，販賣並交付第二 級毒品甲基安非他命予蔡明德。嗣經警另案偵辦蔡明德毒品 案件，在蔡明德之行動電話內發現上開對話並追查偵辦，而 查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、上訴駁回(即販賣第二級毒品有罪)部分：壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之2、第159條之5定有明文。二、被告潘冠宏及辯護人對於證人蔡明德於警詢時之陳述主張無 證據能力，對於其餘證據之證據能力均無意見，同意作為證 據（見本院卷第147頁）。本院審酌證人蔡明德於警詢時之 陳述為傳聞證據，且證人蔡明德於原審已到庭具結作證，其 於警詢時之陳述尚非證明被告犯罪事實所必要，爰認無證據 能力。
三、本判決以下引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適 合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均 有證據能力。
四、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，亦無顯不可信之情況，認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告潘冠宏雖坦承有於107年1月5日使用不詳行動電話 登入臉書以Messenger與證人蔡明德聯絡，並為如附表編號2 「通訊內容翻拍照片時間/內容/出處欄」所載通訊內容之事 實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：臉書 messenger通訊軟體對話翻拍照片之內容確實為伊跟證人蔡 明德的對話，是證人蔡明德問伊可不可以幫他處理毒品，但 伊身上沒有毒品，也沒有跟證人蔡明德見面，證人蔡明德跟 伊有買車糾紛，證人蔡明德陷害伊等語。辯護人為被告辯稱 ：依卷附臉書messenger對話翻拍照片所載，附表編號2部分 根本未談及交易毒品之種類、數量或價格，且證人蔡明德證 述之交易時間、地點係屬警方查緝之春安重要據點，被告跟 證人蔡明德不可能選在該處進行毒品交易，卷附臉書 messenger對話翻拍照片不足以作為證人蔡明德證述之補強 證據；又證人蔡明德另案販賣毒品案件所供出之上游並無被 告，可見證人蔡明德並無向被告購買毒品，再被告和證人蔡 明德確有買車糾紛，是以證人蔡明德陷害被告之可能性極高 等語。經查：
(一)被告於附表編號2「通訊內容翻拍照片時間/內容/出處」欄 所載之時間，確有持用不詳行動電話登入臉書以Messenger 與蔡明德聯絡並為所示對話等情，為被告所不爭執(原審卷 一第100-101頁、本院卷第146頁)，核與證人即購毒者蔡明 德於偵查中之證述相符(偵卷第101-103頁)，並有臉書messe nger通訊軟體對話翻拍照片4張可考(警卷第33-35頁)，此部
分事實可堪認定。
(二)按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品 購買者圖邀減刑寬典而虛供毒品來源，雖須調查其他補強證 據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。 惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必 要，倘屬購毒者陳述以外之獨立證據，而其內容得以佐證購 毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已 充足，且因販賣毒品行為罪責甚重，販毒者為避免遭監聽查 緝，以電話與購毒者聯繫時，雙方基於默契，刻意免去毒品 交易之代號或暗語，在電話中僅提及相約見面，且避免敘及 交易毒品相關細節，而於碰面時直接進行交易，並不違背常 情，且實務上不乏其例。是以此項通聯內容雖非直接可以推 斷該被告有販賣毒品之犯行，但以此項證據與購買毒品者之 陳述或其他案內證據為綜合判斷，若客觀上足以印證其確有 如購毒者所指證販賣毒品之犯罪事實者，仍不得謂非補強證 據(最高法院108年度台上字第4370號判決意旨參照)；購買 毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保 其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬 虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以 佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與 購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍 不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電 話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定 ；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫 ，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之 標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者， 關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識 之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加 上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話 內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之 佐證(最高法院109年度台上字第1366號、第767號判決意旨 參照)。另證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其 基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂 一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院109 年度台上字第3435號判決意旨參照）。
(三)證人蔡明德於偵查中證稱：我從80幾年在花蓮監獄認識被告 ，出監後也有聯絡，有加臉書好友，107年1月5日我跟被告 約在○○○路○○廣場他住的地方，我跟我老婆羅紫芸開車
過去，被告自己一人下樓，他從駕駛座的車窗拿1包2,000元 的安非他命給我，我當場交付他2,000元，他就走了，那包 安非他命不知道多重，可以吸3次，1次我都吸10幾口；手機 臉書對話內容是要跟被告買安非他命；對話中我說的「男工 人」就是安非他命，我們有在吸毒的都稱安非他命是男生； 被告真的有賣安非他命給我等語(偵卷第101-103頁)；於原 審證稱：我跟被告85年間在花監認識，我知道被告有施用毒 品，被告也知道我有施用毒品，出獄後很少連絡，因為有共 同朋友帶我去被告家裡施用毒品才又開始聯繫，最近才聯絡 上，我加被告臉書一陣子了，大概是106年間；(問：警卷第 33 -35頁被告與你臉書訊息對話內容：...為何？)買安非他 命；「男工人」是指安非他命，「2張」是2,000元；傳完訊 息後我打給被告討論在何處交易，被告有接電話，好像是約 在慶豐7-11；被告之後也打臉書電話給我，看我在哪裡，那 時我已經抵達；案發時間有點久，交易地點我記不清楚；我 偵查中所述都實在，107年1月5日我開車過去，載我老婆羅 紫芸和兒子到○○廣場，我老婆坐副駕駛座，被告下來拿毒 品給我，我在車上搖下車窗交易，拿到1小包夾鏈袋裝的毒 品等語(原審卷二第105-111頁)。
(四)觀諸證人蔡明德就其於附表編號2「時間/地點」欄所示時間 ，確有向被告購買2,000元之第二級毒品甲基安非他命、於 「通訊內容翻拍照片時間/內容/出處」欄與被告臉書通訊內 容是為購買安非他命一節，均相當肯定並為一致之供述，雖 其就交易地點於原審證述之初係稱好像在慶豐7-11(原審卷 二第108頁)，惟其亦表示案發時間有點久，地點記憶不清楚 等語(原審卷二第109頁)，而證人前後證述略有不一時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，本院審酌證人蔡 明德於原審作證之時間為109年4月9日，距離附表編號2之交 易時間即107年1月5日已經2年多，而該次交易時間距偵查中 作證時間即107年12月13日較近，則證人蔡明德於原審作證 之初對於交易地點記憶不清，並無悖於常情，且證人蔡明德 於原審就其於107年1月5日之通話內容係為向被告購買第二 級毒品甲基安非他命2,000一節，迭為明確且一致之供述， 益徵證人蔡明德於原審證述之初所稱交易地點好像在慶豐一 節，僅係因時隔已久而一時記憶不清，嗣經檢察官提示證人 蔡明德偵訊中作證之筆錄，證人蔡明德即表示：偵訊中所述 實在等語(原審卷二第109頁)，則其於偵查中所述在○○○ 路○○廣場被告住處前交易等情應可信實。
(五)佐以被告所承認為其與證人蔡明德通訊內容之附表編號2「
通訊內容翻拍照片時間/內容/出處」欄所載之通話內容及 手機翻拍照片(見警卷第33、35頁）顯示，證人蔡明德於107 年1月5日18時47分先以「冠」稱呼被告，傳訊息詢問：「男 工人幫我叫2張」、「ok嗎」，隨即於同日18時48分打電話 給被告，通話時間29秒，嗣被告再於同日19時02分撥打電話 給證人蔡明德，通話時間17秒，通話後被告並於最末以按「 讚」貼圖做為結束，其2人前後通訊時間自18時47分起算至 19時02分共15分鐘，時間相當緊接，佐以證人蔡明德前揭證 詞，可認上開通訊與聯繫證人蔡明德所稱「男工人幫我叫2 張」一事有關，而被告最後傳送按「讚」貼圖而終止通訊， 與證人蔡明德所述有與被告完成交易之結果相符合，足見證 人蔡明德所述與被告於上開通訊中就「男工人2張」即交易 第二級毒品甲基安非他命2,000元一事達成合意等節屬實， 可以補強證人蔡明德前述一致之證詞，證人蔡明德證述於附 表編號2之時間、地點向被告購買第二級毒品甲基安非他命2 千元之事實，應堪採信。
(六)況且被告亦承認上開附表編號2通訊內容是蔡明德說要毒品( 見原審卷一第100頁、本院卷第217頁)，足證證人蔡明德所 述2人於附表編號2之時、地為第二級毒品甲基安非他命交易 一事並非虛構。
(七)參以證人羅紫芸於原審亦證稱：我和證人蔡明德是夫妻，我 知道○○○路○○廣場這個地點，證人蔡明德有載我到那邊 停過，證人蔡明德下車進去裡面，我不知道他是否進去找被 告或做何事，證人蔡明德叫我在車上等，他說他進去一下就 出來，到○○○路○○廣場好像是2次，都是在晚上等語(原 審卷一第141-151頁)，亦與證人蔡明德證述其有搭載證人羅 紫芸一起到被告住處向被告購買毒品等情相符。(八)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不 論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量， 亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述 購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調 整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一。甲基安非他命、海洛 因因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對於 販賣者之處罰亦重，被告為有辨別事理能力之成年人，對此 知之甚明，被告與證人蔡明德非屬至親，且為有償交易，足 認被告確有營利之意圖至明。
(九)被告所辯不採信之理由：
被告雖辯稱：證人蔡明德因為泡水車的糾紛要陷害我，蔡明 德另案販賣毒品案件的上游是其他人，他說我賣他毒品不是 要報復就是要減刑，蔡明德上述對話中所說「男工人」我一 開始不知道是何意，所以我才打電話問他，知道他是要找我 處理毒品後，我就拒絕他，也沒見面云云；辯護人為被告辯 稱：本件107年1月5日臉書通訊翻拍照片並未談及交易時間 、地點，亦看不出來雙方是否確有見面，而證人蔡明德和被 告確實有買車糾紛，於原審作證時卻針對買車糾紛避重就輕 ，甚至要透過密證室進行交互詰問，顯見證人蔡明德心虛， 且蔡明德一開始證述之購買甲基安非他命地點係吉安，與先 前偵查中證述已有不同，又蔡明德證述其在○○廣場向被告 購買第二級毒品甲基安非他命係在駕駛座車窗，亦與證人羅 紫芸證述蔡明德到○○廣場時係下車離去有所不同，再依據 蔡明德另案107年1月5日通訊監察譯文顯示，蔡明德當日有 向鄧景聲購買毒品，當不會又向被告購買毒品，且證人蔡明 德107年1月6日上午通聯基地台位置已在新北，是否1月5日 晚間仍在花蓮，亦有可疑云云。惟查：
1.證人蔡明德於偵查及原審對其如何於附表編號2所示之通訊 內容與被告聯繫、如何向被告購買甲基安非他命2千元等情 均指證歷歷，於原審作證時對於檢察官、辯護人詰問證人蔡 明德關於當日聯繫、購買毒品之經過亦大致可以明快回答， 說明臉書對話內容所指之「男工人」、「2張」等暗語含義 及交易流程，與其於偵訊中所述並無明顯矛盾或前後不一之 情形，且與臉書Messenger對話內容呈現之情形相符，亦有 證人羅紫芸證述：證人蔡明德曾經載我到○○○路○○廣場 這個地點，好像是2次，都在晚上等情可佐，雖證人蔡明德 於原審一開始證述之交易地點略有記憶不清(參前所述)，及 其與證人羅紫芸證述一起至○○廣場後之細節，略有不同， 然證人羅紫芸於原審作證之時間為109年2月13日，其復非與 被告直接接洽交易之人，其記憶難免不清，均不足以影響被 告販賣第二級毒品予證人蔡明德之事實認定。
2.原審函詢花蓮縣警察局鳳林分局提供證人蔡明德另案106年 12月24日至107年2月20日通訊監察譯文，結果顯示證人蔡明 德於107年1月5日6時許之行動電話通聯基地台位置確實在花 蓮地區，有花蓮縣警察局鳳林分局OOO年O月OO日○○○字第 OOOOOOOOOO號函1份可查(原審卷一第205-253頁)，雖證人蔡 明德於107年1月6日上午7時33分與「彭母」之人通話之基地 台位置在新北市三峽區，然該通電話內容為蔡明德稱「到了 」(見原審卷一第221頁)，以現今花蓮到台北之交通而言， 證人蔡明德於107年1月5日19時許與被告交易後，於翌日上
午到達台北，時間上仍綽綽有餘；且被告於原審聲請調查證 人蔡明德另案106年12月24日至107年2月20日通訊監察光碟 ，以查明證人蔡明德於107年1月5日人是否在花蓮一節，經 本院調閱蔡明德、羅紫芸另案(本院108年度原上訴字第30號 、109年度原上更一字第2號毒品危害防制條例案件)之通訊 監察光碟與本案時間相關部分經辯護人閱聽後，辯護人已表 示沒有要請求調查通訊監察光碟內容(見本院卷第171頁)， 是以證人蔡明德證稱其107年1月5日晚間與被告提出購買毒 品要求後，雙方確有見面交易毒品及金錢等情，與卷內事證 均不相違背。又縱然證人蔡明德於107年1月5日上午有向案 外人鄧景聲購買毒品，亦與同日晚間再向被告購買毒品無必 然排斥關係。
3.被告亦不否認當日確有與證人蔡明德聯絡，且雙方有談及買 賣毒品等情(原審卷一第99-100頁)，而被告自承有在吸毒( 見原審卷一第99頁），當無不知「男工人」係第二級毒品之 代號，並刻意撥打電話詢問證人蔡明德後再拒絕其要求之理 ，且依被告所言，如其撥打電話之目的僅係為釐清證人蔡明 德所述為何，並於知道後即予以拒絕，何以先與蔡明德通話 29秒後，相隔10餘分鐘再主動與蔡明德通話17秒，最後並以 按讚貼圖結束通話？此部分被告之辯解，相較於證人蔡明德 所證：「(問：1月5日你打給被告，這通電話是否在約交易 地點？)是」、「(問：之後被告又打給你，所為何事？)約 交易地點」、「(問：當時你是否已經抵達交易地點第一廣 場？)對」、「(問：被告按讚是否因交易完成？)對」等語( 原審卷二第120-121頁)，依2人通話情形整體觀察，蔡明德 所述顯較被告所辯合乎常情，益徵2人確實以臉書通話達成 販賣甲基安非他命2,000元交易之合意。
4.被告雖辯稱證人蔡明德於另案供述上游並無被告一節，然此 與證人蔡明德另案所涉毒品之來源是否與被告有關，尚難以 證人蔡明德於另案未供述被告為其毒品來源即否定被告有本 件犯行。
5.被告另辯稱其於108年5、6月時有留言罵證人蔡明德，蔡明 德就打電話給被告，被告問蔡明德為何要陷害被告，蔡明德 就說是故意的，本來要在高院幫被告解套，但因被告罵他， 他就不願意等語(見本院卷第148頁)，並請求傳喚其與蔡明 德通話時在旁聽聞通話內容之證人陳若盈、張家齊、周偉玲 作證。然被告自承伊係在本案案發後先留言罵蔡明德、欲質 問蔡明德為何要陷害被告，就是要與蔡明德吵架而開擴音等 情，可見被告似刻意以激怒證人蔡明德之方式以從中擷取有 利被告之話語使證人聽聞，縱認被告所述上情屬實，亦難以
此認證人蔡明德於偵查及原審經具結之證詞均不可採。況被 告自承並未錄音，而證人陳若盈為被告之同居人、張家齊、 周偉玲為被告朋友(見本院卷第148頁)，上開證人難免有偏 頗被告之嫌，尚無傳喚彼等到庭作證之必要。
6.被告另辯稱與證人蔡明德有購車糾紛，故證人蔡明德有誣陷 被告之理由，並請求傳喚證人即車行老闆蔡杰紘作證等語。 然被告自承不知道證人蔡明德要求怎麼處理車的事，老闆在 伊關回去時有說蔡明德那台車的事，伊才知道此事，伊聯想 ，伊跟蔡明德沒有任何交情，唯一有過事情的就是這台泡水 車等語(見本院卷第149頁)，則證人蔡明德並未要求被告處 理或賠償售車一事，被告徒憑猜測指摘證人蔡明德挾誣陷被 告云云，尚嫌無據，且縱認2人曾有購車糾紛，被告販賣第 二級毒品之犯行亦有前揭事證可佐，亦難以此推認證人蔡明 德故意虛構被告本件犯行，故無傳喚證人蔡杰紘之必要。 7.基上各節，被告及辯護人辯稱被告並未與證人蔡明德達成交 易毒品之合意，亦未於對話後見面云云，並不可採，被告本 件販賣第二級毒品犯行，應堪認定。
(十)綜上所述，被告否認販賣第二級毒品犯行，所辯各節均非可 採，被告於附表編號之時、地販賣第二級毒品2,000元予證 人蔡明德之犯行，事證明確，應依法論罪科刑。二、法律之適用：
(一)查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項等規定，於 109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，修正前毒品危 害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金。」修正後條文將罰金刑上限提高，對被告 並無較有利，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案應適用 修正前之規定論處，合先敘明。
(二)核被告附表編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。
(三)被告為累犯，並應依法加重其刑：
1.被告前因①施用毒品案件，經花蓮地院以101年度易字第89 號判決判處有期徒刑8月，101年度易字第271號判決判處有 期徒刑9月，並經本院以102年度上易字第12號駁回上訴，均 告確定，上開2案並經花蓮地院以102年度聲字第115號裁定 應執行有期徒刑1年3月；②因施用毒品案件，經花蓮地院以
101年度易字第485號判決判處有期徒刑9月，共2罪，應執行 有期徒刑1年4月，並經本院以102年度上易字第13號駁回上 訴，而告確定，前揭①②接續執行，被告於101年10月4日入 監，103年11月13日縮短刑期假釋出監，104年3月12日假釋 期滿未經撤銷視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢之5年 內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項規定累犯加重要件。
2.依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第 47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則； 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑等語，申言之，法院 仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累 犯加重其刑規定之適用。
3.茲審酌被告前揭構成累犯之案件係施用毒品案件，被告於10 4年3月12日執行完畢後，本應記取教訓，警惕行止，然其明 知第二級毒品甲基安非他命不得非法販賣、持有，乃於107 年1月5日再為本件販賣第二級毒品犯行，其行為嚴重侵害社 會法益，幫助毒品擴散，犯罪情節不輕；參酌被告於本件行 為前多次曾因施用毒品案件經判決確定，其侵害法益之情節 由施用第二級毒品上升至販賣第二級毒品，足以反應被告對 刑罰之感受力薄弱，有特別之惡性，參酌前揭解釋意旨，確 有延長矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要 ，認本件被告所犯上開各罪，均有加重其最低本刑之正當事 由，爰就被告所犯之罪，除法定本刑為無期徒刑部分不得加 重外，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。(四)被告無刑法第59條規定之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條所謂「犯罪之情狀 可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其 適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條 件予以明文化，有該條之立法說明可參。本件被告曾因多次
違反毒品危害防制條例案件入監服刑，有被告臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，足見被告雖多次經刑罰制裁，仍 未心生警惕，且其知悉毒品之危害，而為本件犯行，亦無情 輕法重之情形，在客觀上顯難引起一般人之同情，認無刑法 第59條酌減其刑規定之適用。
三、沒收：
被告於附表編號2所載販賣第二級毒品過程中所使用之不詳 號碼行動電話（含SIM卡1張）1支，係被告為上開犯行聯繫 所用之物，業據被告供陳在卷（原審卷一第100頁），上開 行動電話雖未扣案，惟仍屬被告供本件犯行所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人 與否，予以宣告沒收，且依刑法第38條第4項規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告就 附表編號2販賣第二級毒品所收取之金錢，為其為各該犯行 之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收 ，且未扣案，依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、駁回被告上訴之理由：
原審認被告所為如附表編號2所示之販賣第二級毒品犯行， 事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項(雖不 及比較新舊法，但適用修正前規定之結果相同)、第19條第1 項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定 宣告沒收，量刑時並審酌被告正值壯年，明知毒品對社會秩 序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，竟販賣甲 基安非他命供人施用，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯 罪之可能，對社會所生危害程度非輕；犯後否認犯行，飾詞 狡辯，態度不佳；並考量被告本件販賣毒品對象共1人、所 獲對價；兼衡被告自述國中肄業，智識程度不高，未婚，有 認領1個未成年小孩，入監服刑前從事中古車業務之工作， 月薪約6萬元，須扶養小孩、母親之生活狀況等一切情狀， 量處被告有期徒刑7年6月，且就被告所使用之行動電話、販 賣毒品所得應予沒收等節，詳予論述，認事用法均無不合， 量刑亦屬妥適。被告上訴否認販賣第二級毒品犯行云云，所 執理由經本院一一審酌，均非可採，其上訴為無理由，應予 駁回。
乙、撤銷改判無罪(即原判決附表編號1販賣第一級毒品)部分：一、公訴意旨略以：被告潘冠宏明知海洛因係毒品危害防制條例 第2條第1、2項所規範之第一級毒品，依法不得販賣或持有 ，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以所持用之不詳行 動電話上網，並使用臉書Messenger與蔡明德連絡後，於如
附表編號1所示之時間、地點，以如附表編號1所示之價格， 販賣並交付第一級毒品海洛因予蔡明德。嗣經警另案偵辦蔡 明德涉犯毒品案件，在蔡明德之行動電話內發現上開對話並 追查偵辦，而悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉上開罪嫌，無非係以被告警詢及偵查中供 述、證人蔡明德於警詢及偵查之供述、花蓮縣警察局鳳林分 局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證人蔡明德臉書messen ger通訊軟體對話為其主要論據。訊據被告固坦承有於107年 1月31日至2月1日使用不詳行動電話登入臉書以Messenger與 證人蔡明德聯絡，惟否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱： 臉書messenger通訊軟體對話翻拍照片之內容確實為伊跟證 人蔡明德的對話，都是證人蔡明德問伊可不可以幫他處理毒 品，但伊身上沒有毒品，也沒有跟證人蔡明德見面，證人蔡 明德跟伊有買車糾紛，證人蔡明德陷害伊等語。辯護人則為 被告辯稱：依卷附臉書messenger對話翻拍照片所載，附表1 部分被告與證人蔡明德並未談及交易時間、地點，亦看不出 來雙方究竟有無見面，且證人蔡明德證述之交易時間、地點 係屬警方查緝之春安重要據點，被告跟證人蔡明德不可能選 在該處進行毒品交易，卷附臉書messenger對話翻拍照片並 不足以作為證人蔡明德證述之補強證據，又證人蔡明德另案 販賣毒品案件所供出之上游並無被告，可見證人蔡明德並無 向被告購買毒品，再被告和證人蔡明德確有買車糾紛，是以 證人蔡明德陷害被告之可能性極高等語。
四、經查：
(一)證人蔡明德於偵查中證稱：107年1月31日我跟被告聯絡，當 天很晚的時候，我跟被告約在他○○廣場的住處外，我是跟 我老婆羅紫芸開車過去，被告自己一人下樓，他從駕駛座的
車窗拿1包1,000元的海洛因給我，我當場交付他1,000元， 他就走了。那包海洛因約0.1、0.2公克重，我施打1次，臉 書對話中我說「幫我找一下」、「我這個」，這樣講被告就 知道，因為他知道我有在施用海洛因等語（偵卷第101至103 頁）；於原審證稱：107年1月31日下午臉書訊息對話內容是 我叫被告幫我找毒品，當時我吸食海洛因，如果是要安非他 命我會說「男工人」，我跟朋友去過被告那邊，被告知道我 吸食海洛因，「幫我找一下」就是我要跟被告買，107年1月 31日被告打電話給我說有找到海洛因，我跟他講1,000元， 107年2月1日被告打臉書電話給我約交易地點，在○○廣場 ，我開車載我老婆羅紫芸過去，我老婆坐副駕駛座，被告到 我駕駛座窗邊把海洛因給我，我給被告錢等語(原審卷二第 111-115頁)，就其於附表編號1所示時間、地點，向被告購 買1,000元之第一級毒品海洛因一節，為一致之肯定之供述 。
(二)惟依卷附被告自承為其與證人蔡明德之通話內容之107年1月 31日至2月1日通訊軟體對話翻拍照片(警卷第35頁)顯示，證 人蔡明德於107年1月31日15時17分先傳訊息給被告稱「幫我 找一下」、「生日快樂」、「我這個」，之後被告於同日23 時57分撥打電話給證人蔡明德，通訊時間約22秒；再於同年 2月1日0時10分撥打電話給證人蔡明德，通訊時間約5秒，但 從證人蔡明德上開訊息內容僅能得知其單方面傳訊息請被告 「幫我找一下」、「我這個」，而被告雖有撥打2通電話給 證人蔡明德，但否認是講海洛因(見本院卷第217頁)，而從 上開被告撥打電話之紀錄亦無法看出被告如何回覆；相較於 前述有罪部分中，證人蔡明德於附表編號2之107年1月5日通 話內容稱「男工人幫我叫2張」，上開通訊中所指「找一下 」、「這個」究何所指，尚非無疑；況被告於相隔8小時多 才與證人蔡明德聯繫，其間證人蔡明德是否仍等待被告回應 而未轉向他人購毒，有無其他變化，均不得而知；而被告撥 打電話給證人蔡明德後，亦不若前揭107年1月5日於通話之 後傳送按讚貼圖，難以從2人通話內容判斷被告與證人蔡明 德究竟有無達成交易合意、交易之毒品客體、對價為何等情 ，依前揭說明(詳見前述貳、一、(二)部分)，尚難以證人蔡 明德與被告間上開通訊內容，佐證證人蔡明德所述與被告達 成交易第一級毒品海洛因之合意，並進一步為毒品交付等情 。
(三)另證人羅紫芸於原審雖證稱：我知道○○○路○○廣場這個 地點，證人蔡明德有載我到那邊停過，時間忘記了，證人蔡 明德下車進去裡面，我不知道他是否進去找被告或做何事，
證人蔡明德叫我在車上等，他說他進去一下就出來，到○○ ○路○○廣場好像是2次，都是在晚上，沒注意意是否有人 下來，因為是蔡明德進去等語(詳見原審卷一第141-151頁) ，依其所述，雖可認證人蔡明德確有載羅紫芸到過○○○路 ○○廣場，但其證詞仍無法補強證人蔡明德所述交易第一級 毒品海洛因之事實。
五、綜上所述，本件證人蔡明德雖一致指證被告於附表編號1之 時、地販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，然依據卷內事證 如附表編號1之通訊內容、證人羅紫芸之證詞及被告之供述 等，尚無確保證人蔡明德所述與被告達成第一級毒品海洛因 交易之合意，並已經完成買賣毒品之交易之事實，檢察官復 未舉出其他積極事證足認被告有附表編號1販賣第一級毒品 海洛因之犯行，被告此部分犯罪不能證明，應為無罪之諭知 。
六、原審認被告附表編號1部分有販賣第一級毒品海洛因予證人 蔡明德之犯行，固非無見，惟依上開被告與證人蔡明德之10 7年1月31日至2月1日通訊軟體對話翻拍照片內容及證人羅紫 芸之證詞觀察，尚難認為可以補強證人蔡明德所述與被告 為第一級毒品海洛因交易之證詞，基於罪疑唯輕原則，應認 被告上訴否認此部分犯行為有理由，原判決未詳予斟酌，認