臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 109年度上訴字第103號
上 訴 人
即 被 告 呂嘉瑋
選任辯護人 孫裕傑律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院108年度訴字第224號中華民國109年5月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第3053號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告呂嘉瑋(下 稱被告)犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，累犯，處有期徒刑4年；又犯修正前同條項之販 賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3年10月，並定其應執 行有期徒刑4年4月，認事用法並無不當(毒品危害防制條例 第四條第二項已於民國109年1月15日修正公布，於同年7月 15日施行，經比較新舊法結果，仍以修正前規定對被告較有 利，原審未及比較新舊法之適用，但結果仍不生影響)，量 刑亦屬妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之 事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：
(一)被告於證人陳詩傑等人就本案毒品交易之金額等過程之陳述 ，前後略有矛盾不一之情況下，仍於最初警詢階段認罪，坦 承本件犯行，節省訴訟程序之勞費，更屬人格更生之明顯表 徵，且販賣所收取之共新台幣(下同)6,500元，金額甚少， 對象僅2人，毒品數量合計約2公克，被告非販賣甲基安非他 命之大、中盤商，情節尚非嚴重，且被告身體不佳，曾中風 2次，有2名小孩待其撫養，原審量刑猶嫌過重，請審酌刑法 第57條所列各款事項，並依刑法第59條規定予以減刑及從輕 量刑。
(二)被告構成累犯之前案為施用毒品案件，與本件被告所犯之販 賣毒品案件在本質、刑度之差異甚大，原審依累犯規定予以 加重其刑，請重新評估是否妥適。
(三)被告供出毒品來源為「褚○琳」，花蓮縣警察局並因而查獲 「褚○琳」販賣甲基安非他命之事實，並經移送、起訴在案
，依毒品危害防制條例第17條第1項之文義解釋、立法目的 及現實考量，應認為僅須被告所供出者因而為檢警查獲，確 實為毒品來即可，原審未適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，應有違誤。
三、駁回上訴之理由：
(一)本件被告各意圖營利，基於販賣販賣第二級毒品之犯意，分 別於108年3月26日晚間7時許、同年4月1日晚間9時19分許， 販賣第二級毒品甲基安非他命予林冠傑、鄭志雄等人之販賣 第二級毒品犯行，迭據被告於警詢、檢察官偵訊時、原審審 理時自白不諱，被告於本院審理時亦坦承上開犯行，原審依 法調查卷內各項證據資料，本於所得之心證理由，認被告犯 販賣第二級毒品罪之事證明確，予以論罪科刑，核與經驗法 則及論理法則相符，於法並無不合。
(二)被告為累犯，應依法加重其刑：
1.查被告前因①施用第一級、第二級毒品等案件，經法院判處 罪刑後，經花蓮地院以105年度聲字第495號裁定應執行有期 徒刑3年1月確定；②復因施用第一級、第二級毒品案件，經 花蓮地院以104年度訴字第212號判決判處應執行有期徒刑1 年9月，並經本院以104年度上訴字第180號判決駁回上訴而 確定。被告上開①、②案件接續執行，於107年7月31日縮刑 假釋出監。其假釋嗣後雖遭撤銷，惟其假釋時，前開①案已 於107年5月10日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可憑（見本院卷第76頁），其受徒刑之執行完畢後 ，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均符合刑法第47 條第1項累犯之規定。
2.依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第 47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則； 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑等語，申言之，法院 仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累 犯加重其刑規定之適用。
3.茲審酌被告前揭構成累犯之案件係施用第一級、第二級毒品 案件，被告於107年5月10日執行完畢後，本應記取教訓，警 惕行止，然其明知第二級毒品甲基安非他命不得非法販賣、
持有，仍於108年3月26日、4月1日故意為本件販賣第二級毒 品之犯行，其行為嚴重侵害社會法益，情節不輕；參酌被告 甫於本件行為前之107年5月10日執行前述①案之刑期完畢， 於107年7月31日假釋出監，再為本件犯行，其侵害法益之情 節由施用第一級、第二級毒品層升至販賣第二級毒品，足以 反應被告對刑罰之感受力薄弱，有特別之惡性，參酌前揭解 釋意旨，確有延長矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會 防衛之必要，認本件被告所犯上開各罪，均有加重其最低本 刑之正當事由，爰就被告所犯2罪，除法定本刑為無期徒刑 部分不得加重外，各依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑 。
(三)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「毒品來源」，係 指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂 。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之 罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定(最高法院 108年度台上字第3035號、第2285號、104年度台上字第1134 號判決要旨參照）；若被告所供出之毒品來源與其所犯之本 案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑（最高法院103 年度台上字第207、259、586、1005號判決要旨參照）；所 謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供 出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出 之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例 犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案 被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之 供出毒品來源(最高法院106年度台上字第2992號、106年度 台上字第40號判決要旨參照)。所稱「供出毒品來源，因而 破（查）獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如 前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破（查） 獲者而言，以避免隨意供出不相關之人以冀求減刑之現象； 再者，所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形 ，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案 發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品 案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最 高法院101年度台上字第3776號、100年度台上字第1066號判 決要旨參照）。
2.本件警方因偵辦被告毒品案件，經其供述而查獲共犯「褚○
琳」，並經警方移送臺灣桃園地方檢察署偵辦，有花蓮縣警 察局OOO年O月OO日○○○字第OOOOOOOOOO號、OOO年O月OO日 ○○○字第OOOOOOOOOO號函可按(見原審卷一第339、435頁 ），惟觀諸花蓮縣警察局上開函文所附之刑事案件移送書， 警方係查獲「褚○琳」於108年5月至10月間販賣販賣第二級 毒品予陳詩傑等人，但並未查獲「褚○琳」販賣第二級毒品 予被告之犯罪事實；另卷內臺灣桃園地方檢察署108年度偵 字第30309號、108年度毒偵字第7077號起訴書及109年度偵 字第6368號移送併辦意旨書(見原審卷一第347-373頁），「 褚○琳」遭起訴販賣第二級毒品及移送併案審理之犯罪時間 亦係在108年5月間，販賣毒品之對象亦非被告，則「褚○琳 」上開被查獲之犯行與被告本件販賣販賣第二級毒品之犯行 間顯不具有直接關聯，揆諸前揭說明，即無從適用毒品危害 防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。被告上訴意旨猶以 應依上開規定減輕其刑云云置辯，即非可採。
(四)被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用： 1.刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。按犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑 法第59條固有明文。該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪 之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認 為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法 院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第 899號判例參照）。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適 用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃 增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法 說明可參。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀 ，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減 輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷 。是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上 賦予法院得就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、 調和，以濟立法之窮而得依職權自由裁量之事項(最高法院 107年度台上字第4016號、106年度台上字第263號判決意旨 參照)。
2.上訴意旨雖以被告於最初警詢階段認罪，坦承本件犯行，節 省訴訟程序之勞費，更屬人格更生之明顯表徵，且販賣情節 尚非嚴重；被告身體不佳，曾中風2次，有2名小孩待其撫養 ，請審酌刑法第57條所列各款事項，依刑法第59條規定予以 減刑等語。本件被告坦承犯行，犯後態度雖值肯定，然被告 有多次施用毒品之犯行，並因而入監執行，應知販賣第二級 毒品為法所嚴禁，且助長毒品擴散，危害他人身心健康甚鉅 ，極為不該，而被告甫於107年7月假釋出監，於108年3、4 月間即為本件2次販賣第二級毒品犯行，販賣之金額亦非低 微；衡以被告之身體(參被告提出之診斷證明書)、家庭及經 濟(參被告提出之低收入戶證明書)狀況等情狀，以及被告已 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依被告 犯罪之整體情狀觀察，在客觀上並無足以引起一般同情之情 事，被告及辯護意旨猶以前詞主張應依刑法第59條規定酌減 其刑云云，尚非可取。
(五)量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量 刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指 為違法。原審於量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌被 告前有多次施用第二級毒品罪之前案紀錄，甚有經法院宣告 不得易科罰金之刑罰者，此有上開臺灣高等法院被告前案紀 錄表可佐，當明知第二級毒品之身心危害性與違法性，猶無 視政府杜絕毒品禁令，圖個人利益，經他人介紹後販賣毒品 與第三人，足以助長毒品泛濫，增加施用毒品之人口，戕害 施用者之身心健康，亦致生社會秩序之潛在風險，復念被告 本案2次販賣第二級毒品犯行均由證人林冠傑與其聯繫而為 之，尚無積極主動兜售行為，惡性較輕，且本案販毒2次之 對象部分重疊，販毒數量與金額雖非極微，仍非可與大、中 盤毒梟相提並論，不法程度尚屬有別等情節，犯後均坦承犯 行，其供稱之毒品來源雖難認與本案相關，然對於該上游之 破獲非無貢獻，態度應值肯定，暨其自陳國中肄業、先前從 事鐵工與收入狀況、2名未成年子女為低收入戶，現由家人 照顧，其需扶養父母及2名未成年子女、因二度中風復健中 ，並提出花蓮縣吉安鄉低收入戶證明書、國軍花蓮總醫院附 設民眾診療服務處診斷證明書為證等一切情狀，各量處被告 如前述之刑，並衡酌數罪併罰之恤刑性質，被告本案2次犯 行罪質、目的、手段與法益侵害結果相似，販賣對象部分重 疊，2次犯罪時間間隔未逾1週等關聯性，定其應執行有期徒 刑4年4月，已經就刑法第57條規定量刑時應審酌之事項加以 斟酌，所處刑度既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限
之情形，所為之量刑尚屬妥適，核無不當或違法之情形。上 訴意旨以上開上訴理由，指摘原審量刑過重，難認可採。(六)綜上所述，本件原審判決認事用法及量刑均無違誤，應予維 持，被告上訴意旨所指各節，均非可採，本件被告上訴為無 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳靜誼提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
刑事庭審判長法 官 張宏節
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
書記官 徐珮綾
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。