臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度抗字第491號
抗 告 人
即 被 告 葉中和
選任辯護人 蔡慶文律師
上列抗告人即被告因聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣臺南地方
法院中華民國109年8月31日所為裁定（109年度單聲沒字第134號
），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人即被告葉中和因賭博案件，經 臺灣臺南地方檢察署檢察官於民國108年7月7日以107年度偵 字第20007號為緩起訴處分，再經臺灣高等檢察署臺南檢察 分署檢察長於108年7月25日以108年度上職議字第3914號為 再議駁回之處分而確定，緩起訴期間為1年，於109年7月24 日緩起訴處分期滿且未經撤銷。而被告於偵查中供稱：「大 概輸贏折算起來，我還有贏30萬左右」等語（見偵字第2000 7號卷第89頁反面），該未扣案之新臺幣(下同)30萬元屬抗 告人本案之犯罪所得，依卷內證據並無其變得之物或財產上 利益及其孳息，亦無刑法第38條之2第2項所定情形，依刑法 第38條之1第1項、第3項規定，亦得宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。從而，認檢察 官依刑事訴訟法第259條之1，單獨聲請就上開犯罪所得宣告 沒收，於法有據，而裁定抗告人未扣案之犯罪所得30萬元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 等語。
二、抗告意旨略以：抗告人係以自己名下所辦理開戶之臺中商業 銀行大甲分行帳戶（帳號000000000000、下稱甲帳戶）及同 案被告李佳儒提供名下所申辦之臺中商業銀行大甲分行帳戶 （帳號000000000000、下稱乙帳戶）做為簽賭下注香港六合 彩中獎彩金及賭資兌匯之工具，陸續透過上游組頭即同案被 告楊素蘭六合彩簽賭站所提供予不特定人公然簽賭的電話簽 賭下注賭博，而楊素蘭則使用陳富正之臺南市○○區○○○○○○號 0000000000000000號、下稱丙帳戶）、吳月雲帳戶（帳號00 00000000000000號、下稱丁帳戶）等帳戶間匯轉，而上開帳 戶抗告人曾於107年10月18日，在鹿港分局偵查隊核對確認
抗告人交付楊素蘭之款項較楊素蘭交付抗告人之款項，多45 5萬2,700元，即抗告人實際上並無贏錢而係輸錢，原審就上 情未論，遽認抗告人贏錢30萬元，認定事實有誤。又抗告人 雖曾於偵查中供稱：「大概輸贏折算起來，我還有贏30萬左 右」等語，惟抗告人參與賭博之時間為103年至105年間，長 達2年，則抗告人能否於檢察官訊問時當下立即結算或說出 贏錢數額，且抗告人僅稱「左右」，顯非準確之數額，則其 上開所述是否與事實相符亦有疑問。再者，立法者禁止行為 人賭博，目的在於怕行為人賭輸錢，在決定行為人是否因為 犯賭博罪而獲利時，應加總全部輸贏進行計算，以財富的整 體變動為基礎，非僅問贏錢而不問成本，是如全面剝奪不法 利得，不問犯罪成本（此假設以賭輸的錢為成本），使行為 人受有比輸錢更嚴重的後果，不啻使不法利得之沒收可能導 致行為人財產受到更嚴重的干預，進而使立法者原本要保護 的法益，有受到侵害的可能，又於賭博罪之沒收，尚應斟酌 行為人是否反而因沒收而受侵害，及賭博罪的法定刑與沒收 總額是否不符合比例，尤其司法實務以估算之方式計算行為 人之犯罪所得時，難免有因無從精細計算而高估，進而可能 侵害被告財產權甚且基本生活所需之情，故為符合比例原則 ，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度 生活之影響，應依刑法第38條之2第2項規定之過苛條款予以 酌減。綜上，本件抗告人參與賭博之結果，係輸455萬2,700 元，未有犯罪所得，且抗告人因緩起訴處分已給付公庫5萬 元之緩起訴處分金，如遽以抗告人自稱贏錢30萬元左右予以 宣告沒收，非僅有前述與事實有違之虞外，且使抗告人因此 財產減損遠高於其不法利得，應非刑法沒收制度之目的，足 徵原裁定之認事用法顯有違誤，請撤銷原裁定，駁回檢察官 之聲請等語。
三、按檢察官依第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分 者，對刑法第38條第2項、第3項之物及第38條之1第1項、第 2項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收，刑事訴訟法第 259條之1定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又宣告 沒收，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之，刑法第38條之1 第1項、第3 項、第38條之2 第2 項分 別定有明文。再按參照新修正刑法第38條之1 立法理由所載 「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘 因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，新修正刑
法之立法意旨明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不 應扣除成本（最高法院109 年度台上字第465號判決意旨參 照）。
四、經查：
㈠、抗告人於103年間至105年間，以自己名下所辦理開戶甲帳戶 及同案被告李佳儒（另為不起訴處分）提供名下所申辦之乙 帳戶做為簽賭下注香港六合彩中獎彩金及賭資兌匯之工具， 陸續透過上游組頭楊素蘭（住臺南市將軍區）六合彩簽賭站 所提供予不特定人公然簽賭的電話簽賭下注以共同賭博，以 香港六合彩開獎號碼兌獎，簽賭全車、二、三、四星，簽中 獲得倍數不等之彩金，未簽中則賭金歸楊素蘭簽賭站成員所 有。簽賭金及所贏中獎彩金以現金交付，或由抗告人使用之 甲帳戶與李佳儒之乙帳戶，和楊素蘭使用之陳富正丙帳戶號 ）、吳月雲之丁帳戶等帳戶間匯轉（楊素蘭、陳富正、吳月 雲等另案偵辦），至少獲得30萬元之彩金等情，認抗告人涉 犯刑法第266條第1項之賭博罪，經臺灣臺南地方檢察署檢察 官於108年7月7日以107年度偵字第20007號為緩起訴處分， 再經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長於108年7月25日以 108年度上職議字第3914號為再議駁回之處分而確定，緩起 訴期間為1年，於109年7月24日緩起訴處分期滿且未經撤銷 等情，有上開緩起訴處分書、再議駁回處分書及臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院核閱上開偵查案卷查 明屬實。
㈡、本件抗告意旨固主張依抗告人於107年10月18日，在鹿港分局 偵查隊核對確認抗告人以甲、乙帳戶匯款至楊素蘭持用之丙 、丁帳戶之金額，較丙、丁帳戶匯款至甲、乙帳戶之金額多 455萬2,700元，而認抗告人實際上係輸錢而非贏錢。惟稽之 抗告人上開警詢筆錄之供述(見警卷第3-6頁)，及核對卷內 甲、乙、丙、丁帳戶交易明細之結果，可知前揭警詢匯款之 金額部分重複，其中附表一編號①、⑭相同，④、⑩相同，⑧、⑫ 相同，⑮、㉘相同，㉒、㉖相同（按附表一之各編號係以警詢詢 問之順序排列），附表一編號⑨、⑩、⑪、⑫、㉑、㉔匯出、匯入 記載相反，又附表一編號㉔之金額應為47萬8,000元，警詢筆 錄誤載為180萬元，且無104年8月28日乙帳戶匯款100萬元至 丁帳戶之交易明細資料(按以警詢詢問之順序排列本應列為 附表一中之編號㉕)，復少算105年8月31日丙帳戶匯款167萬8 ,500元至乙帳戶等情（詳細匯款情形及證據出處如附表一所 載）。是上開抗告人警詢之供述，顯難遽予認定抗告人向楊 素蘭簽賭六合彩確有輸錢達455萬2,700元之情形。㈢、又依抗告人於前揭警詢證述由甲、乙帳戶匯款至丙、丁帳戶
之金額係其向楊素蘭簽賭六合彩支付之賭資，及丙、丁帳戶 匯款至甲、乙帳戶之金額係其向楊素蘭簽賭六合彩中獎之彩 金之旨，再核對卷內甲、乙、丙、丁帳戶之交易明細等資料 ，可知甲、乙帳戶匯款至丙、丁帳戶之賭資共計為1,154萬6 ,600元，而丙、丁帳戶匯款至甲、乙帳戶之中獎彩金則高達 2,036萬2,900元，據此堪認抗告人簽賭六合彩贏得之彩金高 達881萬6,300元(詳如附表二所示)。另抗告人於107年10月1 8日上開警詢後近7個月之108年5月10日偵查中，於檢察官訊 及簽賭六合彩輸贏情況如何時，抗告人原供稱其輸錢，然經 檢察官質之何以其帳戶與吳月雲、陳富正之帳戶往來後其帳 戶還剩900多萬元後，被告則供陳：伊有些是給現金，但時 間太久伊也忘記金額了，大概輸贏折算起來，伊還有贏30萬 元左右等語(見偵字第20007號卷第89頁反面)，是抗告人上 開偵查中之供述，距其前揭警詢已近7個月之久，其並已於 上開警詢因涉及本件六合彩簽賭經警方製作筆錄，已有相當 之時間核算其係輸錢或贏錢，況參以前述交易明細客觀核算 之結果，及趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，堪 認抗告人於偵查中供承其尚贏30萬元左右乙節，應非虛妄， 且尚有所保留。
㈣、況依前揭說明，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 意旨，不問成本、利潤，本應沒收本件抗告人之犯罪所得即 前述簽賭六合彩之中獎彩金2,036萬2,900元。又縱審酌被告 係市場豬肉商及其已支出客觀有據之賭資達1,154萬6,600元 等情，及為符合比例原則、義務沒收對於被沒收人之最低限 度生活產生影響，而適用刑法第38條之2第2項過苛條款之規 定予以酌減，認將全部中獎之彩金2,036萬2,900元扣除抗告 人所支付客觀有據之賭資1,154萬6,600元，差額達881萬6,3 00元，仍遠高於本件檢察官聲請單獨宣告沒收之犯罪所得30 萬元甚鉅。據此，原審依檢察官之聲請，適用刑事訴訟法第 259條之1，刑法第38條之1第1項、第3項等規定，裁定抗告 人未扣案之犯罪所得30萬元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，經核並無違誤。五、綜上所述，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 30 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 黃鋕偉中 華 民 國 109 年 10 月 30 日附表一：
葉中和使用帳戶：
⑴、葉中和台中商銀大甲分行帳戶（000000000000、即甲帳戶）⑵、李佳儒台中商銀大甲分行帳戶（000000000000、即乙帳戶）楊素蘭使用帳戶：
⑴、吳月雲將軍區農會帳戶（00000000000000、即丙帳戶）⑵、陳富正將軍區農會帳戶（00000000000000、即丁帳戶）
以抗告人警詢筆錄訊問之順序排列 時間 匯款人及對象 匯款金額（單位：元） 證據出處 ⑨ 104.08.28 葉中和 → 陳富正 賭資150萬 陳富正帳戶 （警卷第72頁反面） ⑮、㉘ 104.08.28 李佳儒 → 吳月雲 賭資100萬（提200萬再用匯款單匯款100萬） 李佳儒、吳月雲帳戶 （警卷第48、90頁反面） ⑬ 104.08.28 葉中和 → 吳月雲 賭資150萬 吳月雲帳戶 （警卷第90頁反面） ⑯ 104.10.05 吳月雲 → 李佳儒 彩金82萬8500 李佳儒帳戶 （警卷第48頁） ①、⑭ 104.11.06 葉中和 → 吳月雲 賭資43萬5900 葉中和、吳月雲帳戶 （警卷第28、92頁） ⑤ 104.11.30 吳月雲 → 葉中和 彩金37萬6700 葉中和帳戶 （警卷第28頁反面） ㉑ 104.12.07 陳富正 → 李佳儒 彩金150萬 李佳儒帳戶 （警卷第48頁反面） ⑦ 104.12.07 陳富正 → 葉中和 彩金150萬 葉中和帳戶 （警卷第28頁反面） ⑪ 104.12.07 陳富正 → 葉中和 彩金300萬 陳富正帳戶 （警卷第75頁反面） ⑰ 104.12.28 吳月雲 → 李佳儒 彩金300萬 李佳儒帳戶 （警卷第49頁） ⑱ 105.02.01 吳月雲 → 李佳儒 彩金225萬7000 李佳儒帳戶 （警卷第49頁反面） ㉗ 105.02.01 陳富正 → 李佳儒 彩金225萬7000 陳富正帳戶 （警卷第77頁） ④、⑩ 105.03.30 葉中和 → 陳富正 賭資180萬 葉中和、陳富正帳戶 （警卷第30、78頁） ② 105.03.30 葉中和 → 吳月雲 賭資170萬 葉中和帳戶 （警卷第30頁） ③ 105.05.03 葉中和 → 吳月雲 賭資33萬2700 葉中和帳戶 （警卷第30頁反面） ⑥ 105.06.01 吳月雲 → 葉中和 彩金83萬6900 葉中和帳戶 （警卷第31頁） ⑧、⑫ 105.07.01 陳富正 → 葉中和 彩金142萬9600 葉中和、陳富正帳戶 （警卷第31頁反面、80頁） ⑲ 105.07.01 吳月雲 → 李佳儒 彩金142萬9600 李佳儒帳戶 （警卷第51頁） ㉓ 105.08.08 李佳儒 → 吳月雲 賭資150萬 李佳儒帳戶 （警卷第52頁） ㉒、㉖ 105.08.08 李佳儒 → 陳富正 賭資130萬 李佳儒帳戶 （警卷第52頁） 少算 105.08.31 吳月雲 → 李佳儒 彩金167萬8500 李佳儒帳戶 （警卷第52頁） ㉔ 105.10.03 李佳儒 → 吳月雲 賭資47萬8000 李佳儒帳戶 （警卷第52頁反面） ⑳ 105.11.30 吳月雲 → 李佳儒 彩金26萬9100 李佳儒帳戶 （警卷第53頁反面）
附表二（單位：元）：
賭資 彩金 葉中和匯款給吳月雲：396萬8600 吳月雲匯款給葉中和：121萬3600 葉中和匯款給陳富正：330萬 吳月雲匯款給李佳儒：946萬2700 李佳儒匯款給吳月雲：297萬8000 陳富正匯款給葉中和：592萬9600 李佳儒匯款給陳富正：130萬 陳富正匯款給李佳儒：375萬7000 總計：1154萬6600 總計：2036萬2900 結論：贏了881萬6300（計算式：2036萬0000－0000萬6600＝881萬6300）
上開各明細如下:
葉中和匯款給吳月雲：
時間 匯款人及對象 匯款金額 證據出處 104.08.28 葉中和 → 吳月雲 賭資150萬 吳月雲帳戶 （警卷第90頁反面） 104.11.06 葉中和 → 吳月雲 賭資43萬5900 葉中和、吳月雲帳戶 （警卷第28、92頁） 105.03.30 葉中和 → 吳月雲 賭資170萬 葉中和帳戶 （警卷第30頁） 105.05.03 葉中和 → 吳月雲 賭資33萬2700 葉中和帳戶 （警卷第30頁反面） 共匯款396萬8600 葉中和匯款給陳富正：
時間 匯款人及對象 匯款金額 證據出處 104.08.28 葉中和 → 陳富正 賭資150萬 陳富正帳戶 （警卷第72反面） 105.03.30 葉中和 → 陳富正 賭資180萬 葉中和、陳富正帳戶 （警卷第30、78頁） 共匯款330萬
李佳儒匯款給吳月雲：
時間 匯款人及對象 匯款金額 證據出處 104.08.28 李佳儒 → 吳月雲 賭資100萬（提200萬再用匯款單匯款100萬） 李佳儒、吳月雲帳戶 （警卷第48、90頁反面） 105.08.08 李佳儒 → 吳月雲 賭資150萬 李佳儒帳戶 （警卷第52頁） 105.10.03 李佳儒 → 吳月雲 賭資47萬8000 李佳儒帳戶 （警卷第52頁反面） 共匯款297萬8000
李佳儒匯款給陳富正：
時間 匯款人及對象 匯款金額 證據出處 105.08.08 李佳儒 → 陳富正 賭資130萬 李佳儒帳戶 （警卷第52頁） 共匯款130萬 吳月雲匯款給葉中和：
時間 匯款人及對象 匯款金額 證據出處 104.11.30 吳月雲 → 葉中和 彩金37萬6700 葉中和帳戶 （警卷第28頁反面） 105.06.01 吳月雲 → 葉中和 彩金83萬6900 葉中和帳戶 （警卷第31頁） 共匯款121萬3600
吳月雲匯款給李佳儒：
時間 匯款人及對象 匯款金額 證據出處 104.10.05 吳月雲 → 李佳儒 彩金82萬8500 李佳儒帳戶 （警卷第48頁） 104.12.28 吳月雲 → 李佳儒 彩金300萬 李佳儒帳戶 （警卷第49頁） 105.02.01 吳月雲 → 李佳儒 彩金225萬7000 李佳儒帳戶 （警卷第49頁反面） 105.07.01 吳月雲 → 李佳儒 彩金142萬9600 李佳儒帳戶 （警卷第51頁） 105.08.31 吳月雲 → 李佳儒 彩金167萬8500 李佳儒帳戶 （警卷第52頁） 105.11.30 吳月雲 → 李佳儒 彩金26萬9100 李佳儒帳戶 （警卷第53頁反面） 共匯款946萬2700
陳富正匯款給葉中和：
時間 匯款人及對象 匯款金額 證據出處 104.12.07 陳富正 → 葉中和 彩金150萬 葉中和帳戶 （警卷第28頁反面） 104.12.07 陳富正 → 葉中和 彩金300萬 陳富正帳戶 （警卷第75頁反面） 105.07.01 陳富正 → 葉中和 彩金142萬9600 葉中和、陳富正帳戶 （警卷第31頁反面、80頁） 共匯款592萬9600
陳富正匯款給李佳儒：
時間 匯款人及對象 匯款金額 證據出處 104.12.07 陳富正 → 李佳儒 彩金150萬 李佳儒帳戶 （警卷第48頁反面） 105.02.01 陳富正 → 李佳儒 彩金225萬7000 陳富正帳戶 （警卷第77頁） 共匯款375萬7000