臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第928號
109年度上訴字第929號
上 訴 人
即 被 告 文小淋
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院109 年度訴字第244 號、第396 號中華民國109 年5 月28日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第13
680 號，及追加起訴案號：同署109 年度偵字第2433號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號3 所示之罪暨所定應執行刑部分，均撤銷。
文小淋犯如附表一編號3 所示之罪，處如附表一編號3 所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表一編號1、2、4部分）。文小淋前揭撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
事 實
一、文小淋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用門號00 00000000號行動電話之通訊軟體LINE作為交易毒品之聯絡工 具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式 ，販賣如附表一所示之甲基安非他命予林育禾、邱憶淳、葉 勝賢、蔡剛廷，並均已收取如附表一所示之價金（毒品交易 時間、地點、對象及價格，詳如附表一所載）。嗣於民國10 8 年7 月24日5 時許，在臺南市○區○○路○段00號前，經警發 覺甫向文小淋購毒完畢（即附表一編號3 ）之葉勝賢行跡可 疑，而將之攔查，依葉勝賢之指訴，於同日6 時許，在臺南 市○區○○街00號前，另案緝獲文小淋，並依法搜索臺南市○區 ○○街00號之0 二樓文小淋租屋處，扣得附表二所示之物。二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴；暨臺南市政府警察局第一分局報請臺灣臺南 地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關 證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部 分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規 定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以 要旨，且各經檢察官、辯護人表示意見，當事人已知上述證 據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷 第67-69 、96頁），或未到庭或具狀聲明異議，而本院審酌 上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均 有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開事實，業據被告於原審時（原審卷第100-112、147頁） 坦承不諱，並有如下證據可資證明：
㈠證人即購毒者林育禾於警詢、偵查時（臺灣臺南地方檢察署1 08 年度他字第3415號卷《下稱偵卷一》第59-61 、312-314 、378-379 頁、南市警歸偵字第1080376556號卷《下稱警卷 一》第52-57 、60-62 頁）、葉勝賢於警詢、偵查及原審時 （警卷一第97-99 頁、偵卷一第297-300 、384-385 頁、原 審卷第000- 000頁）、邱憶淳於警詢、偵查時（警卷一第12 8-131 頁、偵卷一第305-308 頁）之證詞。證人即購毒者蔡 剛廷於偵查時（臺灣臺南地方檢察署109 年度偵字第2433號 卷《下稱偵卷三》第35-37 頁）、證人黃詠鈺於偵查時（偵卷 三第59-60 頁）之證詞。
㈡林育禾之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、林育禾購買遊戲 點數500 元之電子發票各1 張（警卷一第78頁）、監視器影 像截取畫面12張（警卷一第80-85 頁）、林育禾駕駛車輛之 車辨資料1 份（警卷一第88-91 頁）、臺南市政府警察局歸 仁分局108 年9 月24日南市警歸偵字第1080478361號函暨檢 附之樂點股份有限公司交易明細資料1 份（臺灣臺南地方檢
察署108 年度偵字第13680 號卷《下稱偵卷二》第97-105頁） 、被告之雙向通聯調閱查詢單1 份（偵卷二第107 頁）、邱 憶淳之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片2 張（警卷一第36、 38頁）、監視器影像擷取畫面9 張（警卷一第115-119 頁） 、葉勝賢購毒後遭警方查獲持有毒品照片7 張（警卷一第11 1-114 頁）、臺灣臺南地方法院搜索票、臺南市政府警察局 歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意 書各1 份（警卷一第10-15 頁）、搜索現場照片7 張（警卷 一第17-20 頁）、葉勝賢之臺南市政府警察局歸仁分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1 份（警 卷一第101-106 頁）、葉勝賢所持有毒品之高雄市立凱旋醫 院108 年9 月21日高市凱醫驗字第61141 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書1 份（偵卷二第165 頁）、蔡剛廷之LINE通訊軟體 截圖暨對話紀錄1 份（南市警一偵字第10805461695 號卷《 下稱警卷二》第18-26 頁）、車號000-000 號機車之車輛詳 細資料報表1 紙（警卷二第65頁）、臺南市○○區○○街、○○街 之GOOGLE地圖共2 張（偵卷三第79-81 頁）、被告之通聯調 閱查詢單1 紙（警卷二第67頁）附卷可稽。
㈢如附表二編號1 至5 所示物品扣案可證。又扣案如附表二編 號1 所示之甲基安非他命1 包（驗後淨重3.176 公克），經 送鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱 旋醫院108 年9 月21日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成 品檢驗鑑定書1 份（偵卷一第372 頁）在卷可憑。二、依上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符 ，堪信為真實。又被告於原審時供陳：每次販毒大概賺500 元（原審卷第164 頁）等語，自堪認定被告從中獲取差價， 作為所獲得之利潤，確有藉此以營利之意圖，至為灼然。從 而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，均堪 認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月後即109 年7 月15日生 效施行。而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定： 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上 有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較 新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高。依刑法第2 條 第1 項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項之規定論處（原審雖未及比較新舊法
，惟其適用法條結果與本院判決並無二致，此部分不列為撤 銷理由）。
二、核被告就附表一編號1 至4 所為，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）。被告 各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為各 次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如 附表一所示各次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
三、被告主張：被告為身心障礙人士，求職困難，為了生活只好 以幫朋友拿取毒品之方式，賺取車馬費，且附表一編號1 部 分，未賺取車馬費，附表一編號2 、3 部分，尚欠1,000 元 未給付，附表一編號4 部分，蔡剛廷尚積欠700 元，請依刑 法第59條規定減輕其刑云云，並有被告之身心障礙證明影本 1 紙（警卷一第47頁）可考。惟按刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使， 除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀， 為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡 ，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情 ，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。查被告雖為行動不便、輕度身心障礙者，然 被告為圖一己私利，販賣第二級毒品予他人，所為係戕害國 民身心健康之行為，實屬不該。又修正前毒品危害防制條例 第4 條第2 項規定，販賣第二級毒品之法定最低本刑為七年 以上有期徒刑（得併科罰金），且被告販毒對象有林育禾、 葉勝賢、邱憶淳及蔡剛廷4 人，次數計4 次，其中2 次販賣 金額高達6,000 元，則其所犯上開各次販賣第二級毒品罪， 難認有何「情輕法重」之情事。至於本件購毒者雖有積欠部 分毒品價金，然此為被告販賣毒品營利，自願承擔之風險， 亦不得以此為顯可憫恕之依據。從而，其與刑法第59條所規 定之要件，已有不符，自無從依該條酌減其刑之適用。是被 告請求就所犯各次販賣第二級毒品罪依該條規定酌減刑度， 尚難採憑。
肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
一、撤銷改判部分（即附表一編號3 部分）：
㈠原判決以被告如附表一編號3 所示販賣第二級毒品之犯行， 事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告於附表一 編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，自葉勝賢處 收取毒品價金5,000 元，業已扣案（即附表二編號5 ），此 部分販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段
逕予宣告沒收即可。而原審未予詳究，認附表一編號3 販毒 所得5,000 元並未扣案，依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項之規定，除予以宣告沒收外，並一併為追徵之諭知，尚 有未洽。被告上訴意旨以附表一編號3 部分原判決量刑過重 ，並請求依刑法第59條規定減輕其刑，指摘此部分判決不當 ，雖無理由，惟原審既有上開可議之處，仍屬無可維持，自 應由本院將原判決關於附表一編號3 部分罪刑暨所定應執行 刑部分，均予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品，竟無 視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販 毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，應予非難。惟 念及被告於原審時尚能坦承認罪，犯後態度非劣。兼衡被告 之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），本案販賣毒 品之對象人數、次數、販賣毒品之金額、所得利益。暨被告 於警詢時自陳大學肄業之智識程度，無業，家庭經濟狀況勉 持等一切情狀，就被告如附表一編號3 所示犯行量處如附表 一編號3 「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，以示懲儆。 ㈢沒收部分：
⒈扣案如附表二編號1 之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗後 淨重3.176 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前 段規定沒收銷燬之。至於包裝上開第二級毒品所用之外包裝 袋，係用於包裹甲基安非他命，防止其裸露、潮濕，以現今 所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之 完全析離，是上揭包裝袋既因沾附毒品無法完全析離，自應 一體視為毒品，併予宣告沒收銷燬。
⒉被告於原審準備程序時陳稱：扣案之現金5,000 元，是葉勝 賢當天還我的錢《被告於原審準備程序時，否認有販賣第二 級毒品之犯行，故為上開辯解》（原審卷第58頁）等語，是 扣案之現金5,000 元確來自於葉勝賢無誤；且被告確於附表 一編號3 所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予邱 憶淳、葉勝賢，並由葉勝賢給付現金5,000 元（另1,000 元 約定以遊戲點數支付，迄今尚未支付），業經本院認定如前 。被告對於此次犯行，既已於事後原審審理時坦承認罪，且 其係於當日甫交易不久即遭查獲扣得上開款項，依上，足認 如附表二編號5 所示扣案之現金5,000 元，確係被告當次販 賣第二級毒品甲基安非他命予邱憶淳、葉勝賢之價金，屬被 告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段宣 告沒收。
⒊扣案如附表二編號2 、3 所示之物，係被告所有供附表一編 號3 販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，均應依毒品危
害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收。 ⒋扣案之分裝袋1 包（即附表二編號4 ），係被告所有，預備 供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，予以宣 告沒收。
二、維持原判決部分（即附表一編號1、2、4 部分）： 原審以被告如附表一編號1 、2 、4 所示犯行罪證明確，因 而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第19條 第1 項，刑法第11條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告不思勞動獲取報酬，竟 販賣毒品牟利之犯罪動機。兼衡被告於偵查及原審準備程序 時均否認犯行，直至原審審理時始坦承犯行之犯後態度。暨 被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），本案販 賣毒品之數量、次數、所得及對國人身心及社會治安之危害 。及被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處 如附表一編號1 、2 、4 「論罪科刑及沒收」欄所示之刑。 復說明：㈠扣案如附表二編號2 、3 所示之行動電話1 支、 電子磅秤2 台，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 予以宣告沒收。㈡扣案如附表二編號4 所示之分裝袋1 包， 依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。㈢未扣案已收取之 附表一編號1 、2 、4 所示之販毒所得，應依刑法第38條之 1 第1 項前段宣告沒收，並依同條第3 項規定諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣扣案之如 附表二編號6 所示之物，係被告施用第二級毒品甲基安非他 命之物，並附表二編號7 所示之物，非為被告所有，亦與販 賣毒品無涉，爰均不予宣告沒收。本院審核原審就附表一編 號1 、2 、4 所示各罪之認事用法俱無不合，並已詳細記載 其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫 用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，故本院認就附 表一編號1 、2 、4 部分所量處之刑，自屬允當。被告上訴 意旨以附表一編號1 、2 、4 部分原判決量刑過重，並請求 依刑法第59條規定減輕其刑，指摘此部分判決不當，為無理 由，應予駁回。
三、前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，符合 數罪併罰之要件，爰依刑法第51條第5 款規定，定其應執行 刑為有期徒刑八年。沒收部分則併執行之。
伍、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰 依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑
法第11條前段、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李佳潔提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易對象 時間 地點 交易方式 毒品種類及金額 論罪科刑及沒收 1 林育禾 108年7月21日凌晨5時後之某時許 臺南市○區○○街00號之0前 被告持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE與林育禾聯絡後，由被告將甲基安非他命1 包販賣予林育禾，並由林育禾給付500 元之遊戲點數。 甲基安非他命500 元（以遊戲點數支付） 文小淋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2 至4 所示之物沒收。 2 邱憶淳葉勝賢 108年7月23日上午7時13分後之某時許 同上 被告持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE與邱憶淳聯絡後，由被告將甲基安非他命1 包販賣予邱憶淳、葉勝賢，並得款6,000元。 甲基安非他命6,000元 文小淋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2 至4 所示之物沒收。 3 同上 108年7月24日凌晨4時54分後之某時許 同上 被告持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE與邱憶淳聯絡後，由被告將甲基安非他命1 包販賣予邱憶淳、葉勝賢，並由葉勝賢給付被告現金5,000 元，另1,000 元約定以遊戲點數支付，尚未支付遊戲點數即為警查獲。 甲基安非他命6,000元（已付現金5,000元，尚欠1,000 元之遊戲點數） 文小淋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號2至5所示之物沒收。 4 蔡剛廷 108年6月中旬某日以通訊軟體對話後某時 臺南市○○區○○夜市內 被告持用門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE與蔡剛廷聯絡後，由被告將甲基安非他命1 包販賣予蔡剛廷，並得款2,000 元，尚積欠700 元。 甲基安非他命2,700元（蔡剛廷僅給付2,000元） 文小淋販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表二編號2 至4 所示之物沒收。
附表二：
編號 物品名稱 數量 1 第二級毒品甲基安非他命 1 包（驗後淨重3.176公克；含包裝袋1只） 2 HTC 廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張） 1 支 3 電子磅秤 2 台 4 分裝袋 1 包 5 現金 5,000元 6 玻璃球吸食器 1組 7 蘋果廠牌ipad 1台
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