臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第893號
上 訴 人
即 被 告 周柏志
選任辯護人 林佐偉律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院108年度訴字第818號中華民國109年5月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1116、6399號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周柏志、盧奕凱（業經原審判處罪刑確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由盧奕凱以其持用之iPhone 6 行動電話（搭配門號0000000000號SIM卡一張）作為聯絡工具，於民國107年9月14日晚間10時32分許，以該行動電話使用臉書通訊軟體與彭建維聯繫，彭建維向盧奕凱表示欲購買新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命一小包，雙方達成共識後，盧奕凱交付甲基安非他命一小包與周柏志，指示周柏志將該包甲基安非他命交付彭建維。周柏志即於翌日（同年月15日）上午5、6時許，在雲林縣○○市○○路0段○○派出所附近，交付該包甲基安非他命與彭建維，彭建維則交付1千元價金及先前向盧奕凱購買甲基安非他命賒欠之1千元價金共2千元給周柏志（無證據證明周柏志知悉上開賒欠款為毒品價金），嗣周柏志將2千元價金交回給盧奕凱，盧奕凱則給予價值3百元之甲基安非他命供周柏志施用作為報酬。嗣盧奕凱、彭建維先後為警查獲，並指認周柏志參與上開毒品交易，為警循線查獲。二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力方面：
本案檢察官所舉用以證明被告周柏志犯罪，並為本判決引用 之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護 人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲 明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問 ，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、 所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明 顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之 規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均 有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判 決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同 法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。二、得心證之理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱，所供情節核與同 案被告盧奕凱於警詢、偵查及原審審理中（見警0263號卷第 4頁正、反面；偵1116號卷第131至135、165頁；他452號卷 第54頁；原審卷第111至112、114至115頁）暨購毒者彭建維 於警詢、偵查中（見警0263號卷第41至42頁；他1367號卷第 71頁；偵1116號卷第75至76頁）供、證情節相符，並有同案 被告盧奕凱與購毒者彭建維之臉書通訊內容（見警0263號卷 第24至25頁）、同案被告盧奕凱107年9月17日遭搜索之搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片（見毒偵1857號 卷第17至19、21至29頁）在卷及iPhone 6行動電話一支（搭 配門號0000000000號SIM卡一張）扣案可資佐證。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙 方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評 估等因素，而異其標準，非可一概而論。查被告與同案被告 盧奕凱二人與彭建維進行毒品交易，並非無償提供，倘非有 利可圖，被告與同案被告盧奕凱殊無甘冒遭查獲之極大風險 ，平白無故提供甲基安非他命與彭建維之可能；而同案被告 盧奕凱供稱：其販賣毒品係為賺取量差以供自身施用，每販 賣1萬2千元約可賺得5、6千元之量差（見原審卷二第13頁） ；被告亦自承本案與同案被告盧奕凱共同販賣甲基安非他命 ，有獲取免費施用約價值300元甲基安非他命的好處等語（ 見原審卷二第257頁），足認被告主觀上確有販賣第二級毒 品以營利之意圖。
㈢綜上事證，堪認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項於109年 1月15日修正公布，自同年7月15日起施行。修正後毒品危害 防制條例第4條第2項將販賣第二級毒品之法定刑由修正前之 「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下 罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千5百萬元以下罰金」；而同條例第17條第2項規定則 修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均 自白犯罪之被告適用該條規定減刑之機會。比較修正前後上 開規定結果，修正後之規定對被告均非有利，依刑法第2條 第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定， 先予敘明。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第 二級毒品罪，被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告盧奕凱就 上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度易字第151號判決判處有期徒刑2月確定，於107年8月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告販賣毒品營利，犯罪情節遠較單純施用嚴重，害及他人身心健康，對社會治安有實質不良影響，審酌其前案與本案罪質之關聯性，以及前經徒刑執行完畢後僅僅1個月即再犯本案，足認其確有刑罰反應力不佳之情形。又依被告犯罪情節，其所犯販賣第二級毒品罪屬最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，犯罪情節重大，經依法定事由減刑（詳下述）後，亦無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；惟法定 本刑中屬無期徒刑部分，依法不得加重，爰僅就有期徒刑及罰金刑部分，加重其刑。
㈣被告就上述販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均坦承不 諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑，除法定本刑中無期徒刑部分不得加重外，就有期徒 刑及罰金刑部分，應先加後減。
㈤選任辯護人辯護意旨雖以：被告本案販賣毒品之金額不高，對象僅有一人，被告犯罪情節又較同案被告盧奕凱輕微，請考量依刑法第59條規定減輕其刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第2772號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告貪圖同案被告盧奕凱提供之毒品而與之共同販賣第二級毒品，雖參與情節較同案被告盧奕凱為輕，但仍然促成第二級毒品之流通，嚴重危害他人身心健康，且其犯罪情節與其他販賣毒品者相較，並無特殊之處，難認在客觀上足以引起一般同情；又被告所犯本罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，經前揭法定刑之加減後，處斷刑度為逾有期徒刑3年6 月，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，自無適用刑法第59條規定酌減之理，併予敘明。四、駁回上訴之理由：
㈠原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告之前科素行，所為增加第二級毒品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕；另考量被告販賣毒品之價格、數量及就本案犯行參與之程度；兼衡其自陳之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年7月，並敘明被告因本案犯行取得價值300元之甲基安非他命施用，屬於其犯罪所得，因施用後已無原物可沒收，應追徵其價額，認事用法均無違誤，量刑及犯罪所得追徵之宣告亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨雖援引最高法院108年度台上字第1606號判決意 旨，謂原判決僅因前案為施用毒品罪，即就被告有關本案共 同販賣第二級毒品罪依刑法第47條第1項之規定加重其最低 本刑，其判決難謂無理由不備之違誤；且被告主觀上以幫助 同案被告盧奕凱之意為販賣第二級毒品之構成要件行為，其 惡性自較以共同販賣之意為構成要件行為為低，原判決於判 斷是否依累犯加重時未考量被告上開情節即依刑法第47條第 1項予以加重，尚嫌率斷。又本案共同被告計有盧奕凱、張 博翔、林宬榤及被告等四人，除張博翔所犯為轉讓禁藥罪外 、被告僅犯本案即原判決附表編號10販賣第二級毒品罪一次 。而盧奕凱犯原判決附表編號1至11及販賣第三級毒品未遂 ，其應執行有期徒刑3年10月；林宬榤犯原判決附表編號7至 9、11至17所示之罪，應執行有期徒刑4年10月。綜合觀之， 盧奕凱涉犯十二次販賣毒品罪、林宬榤涉犯十次販賣毒品罪 ，而被告所涉犯行僅有一次，卻重處有期徒刑3年7月，分別 販賣十二次及十次之盧奕凱與林宬榤則分別合併執行3年10 月及4年10月，在量刑條件相同之情況下，被告有遭重處之 嫌，原判決就量刑之部分似乎有違比例原則、公平正義原則 ，而違反裁量之內部界限等語。
㈢惟查：
⒈被告合於累犯加重之條件並具有加重之理由，已詳如前述 ，且被告前因施用毒品案件受刑之執行，於執行完畢僅僅 1個月即再為本案犯行，且犯罪型態由單純之施用毒品轉 向販賣毒品，犯罪情節明顯升高，犯罪之危害性大增。被 告前有施用毒品犯行，明知毒品戕害他人身心健康，竟貪 圖一己施用利得，參與販賣毒品行為，助長毒品流通，自 足認其刑罰反應力薄弱，並有特別之惡性。原判決據此依 刑法第47條第1項之規定，就不得加重之無期徒刑以外之 其他法定刑加重其刑，核無違誤之處。至上訴意旨所引最 高法院108年度台上字第1606號判決意旨，稽其內容，該 案被告前案係公共危險，而後案則係非法清理廢棄物，兩 者罪質有重大差異，與本案情形截然不同，並無比附援引 之餘地。又被告之所以參與本案販賣毒品犯行中交付毒品
之構成要件行為，實係貪圖同案被告盧奕凱提供其施用價 值約3百元之甲基安非他命，顯非單純出於幫助之目的。 上訴意旨就被告本案犯罪利得隻字未提，空言主張係出於 幫助之故意而為構成要件行為，顯係避重就輕，自非可取 。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，而被告 前開販賣第二級毒品犯行，經依累犯加重再依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕後，法定最低本刑 為有期徒刑3年7月。是原審對被告已量處最低法定本刑， 自無上訴意旨所指違反裁量內部界限之瑕疵。至原審就同 案其他被告所定應執行刑是否過低，充其量僅屬原審對同 案其他被告關於應執行刑之酌定有無瑕疵之問題，不能據 以指摘原判決對於被告之刑罰裁量為不當。況，原審就同 案被告盧奕凱所犯十一次販賣第二級毒品罪及一次販賣第 三級毒品未遂罪所定應執行刑雖僅3年10月，然同案被告 盧奕凱除應依累犯加重其刑外，另有修正前毒品危害防制 條例第17條第1項、第2項及刑法第62條前段之減刑事由， 其量刑基準本與被告不同，自無從以此據為認定原判決對 被告量刑過重之理由。
⒊從而，原判決並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不 當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 10 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宗倫中 華 民 國 109 年 10 月 28 日修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。