臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第890號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳誌賢
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣雲林地方法院10
8 年度訴字第816 號中華民國109 年5 月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第2286、2682、3287、
3649號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳誌賢持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、上訴駁回部分（無罪部分）
一、公訴意旨略以：被告陳誌賢與同案被告張仁豪（另經原審判 刑確定）均知悉各級毒品及禁藥均為立法者懸令嚴罰之違禁 物，不得任意散布流轉、施用或持有。陳誌賢於民國108 年 3 月25日前某時，自不詳之管道取得如附表一所示之第三級 毒品愷他命20包及內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等（詳 如附表一所示）之「彩惡咖啡包」369 包，竟基於轉讓第三 級毒品愷他命等毒品之犯意，於108 年3 月25日下午6 時許 ，駕車載送上開20包愷他命及「彩惡咖啡包」369 包至張仁 豪位在雲林縣○○鎮○○路0 段000 巷00號之租屋處，將上開愷 他命及毒咖啡包全數交付予張仁豪，以此方式轉讓第三級毒 品予張仁豪，張仁豪則基於持有第三級毒品愷他命等毒品之 犯意，將上開愷他命及毒咖啡包置放在其所使用車牌號碼00 0- 0000 號自小客車內而持有之。嗣經警於同年月27日11時 30分許，持臺灣雲林地方法院（下稱原審法院）所核發搜索 票108 年聲搜字第216 號前往張仁豪上開租屋處並就上開車 輛執行搜索，查獲上開愷他命及毒咖啡包，並循線查察，因 而得知上情。因認被告係涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提證據不足為被
告有罪之積極證明，或指出證明之方法，無從說服法院形成 有罪心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知 。認定犯罪事實所憑證據，無論為直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪認定，苟積極證據不足為不 利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利證據（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第 4986號及30年上字第816 號判決先例意旨參照）。再按犯罪 事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格 之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法 之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前 揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在 。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主 文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有 證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得 資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外 具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年 度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，主要係以被告陳誌賢、同案被 告張仁豪於警詢及偵查中之供述、證人黃韋文於警詢之供述 、原審法院108 年聲搜字第216 號搜索票、搜索扣押筆錄暨 扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局108 年9 月9 日 刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案物及初篩檢驗照片29張 、扣案如附表一所示之愷他命及彩惡咖啡包（下稱扣案偽藥 ），為其主要論據。訊據被告堅詞否認涉犯轉讓偽藥罪之罪 嫌，辯稱：我只是將扣案偽藥寄放在張仁豪那邊，還會拿回 來，並沒有要轉讓給張仁豪等語。
四、經查：
（一）被告於上開時間，駕車載送扣案偽藥至同案被告張仁豪位 在雲林縣○○鎮○○路0 段000 巷00號之租屋處，而警察於同 年月27日11時30分許執行搜索時，在張仁豪停放於租屋處 之上開自用小客車內查獲扣案偽藥等情，為被告所不爭執 （見偵3649號卷第29頁；原審卷一第56、57頁；本院卷第 68至70頁），核與同案被告張仁豪於警詢、偵查及原審準 備程序之供述（見他卷第35頁、第70頁；原審卷一第57、 70頁）、證人黃韋文於警詢之供述（見他卷第28至29頁） 相符，並有前開內政部警政署刑事警察局108 年9 月9 日 刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案偽藥可資佐證，此部
分事實，固堪認定。
（二）惟被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均供稱：因 隔一天想出去玩，故將扣案偽藥寄放在張仁豪那裡，並沒 有要送他的意思等語（見雲警少259 號卷第5 頁；偵3649 號卷第19、29頁；原審卷一第56、57、70頁；原審卷二第 30頁；本院卷第69至70頁），核與同案被告張仁豪於警詢 、偵查及原審準備程序時均供稱：陳誌賢有說寄放在我這 裡，回來再跟我拿等語（見雲警少259 號卷第9 頁；他卷 第70頁；原審卷一第57、70頁；原審卷二第30頁）互核相 符，是被告固有開車將扣案偽藥載至同案被告張仁豪租屋 處，但是否係將扣案偽藥無償轉讓予同案被告張仁豪之意 ，尚有疑義，且卷內並無相關證據足資認定被告係基於轉 讓偽藥之犯意，交付扣案偽藥予同案被告張仁豪，自難逕 行認定被告有將扣案偽藥轉讓予同案被告張仁豪之事實。（三）公訴意旨雖以被告曾經自白為本件之主要論據，然被告之 自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以 資審認，而就卷內相關客觀事證，尚難認被告涉有轉讓偽 藥之犯行，業如前述。再參以被告於檢察官偵訊供稱：「 （檢察官認為你的行為雖然是寄放，在法律上有可能會構 成轉讓，是否了解？）是。（見偵3649號卷第33頁）」； 於原審準備及審理程序供稱：「（檢察官起訴轉讓第三級 毒品給張仁豪之部分是否承認？）我的主觀意思是要寄放 在張仁豪住處，不清楚寄放又拿回來，我以為這樣就算轉 讓，是否為轉讓之意思我不懂，我沒有要送張仁豪的意思 等語（見原審卷一第57頁；原審卷二第60頁）」，是由被 告上開供述觀之，被告是否已清楚了解「轉讓」偽藥之法 律意義後，而為認罪之表示，亦有疑義，是以被告自白將 扣案偽藥寄放張仁豪處，應不能等同被告已自白轉讓偽藥 給張仁豪，且檢察官復未提出其他補強證據佐證，使本院 不致有所懷疑，得以確信其自白為真實之程度，自不能單 憑被告曾為上開供述，即遽認被告確實有轉讓偽藥予同案 被告張仁豪之犯意及犯行。
（四）綜上所述，本件依檢察官所提出之各項證據，尚無從認定 被告有轉讓偽藥之事實，自屬不能證明被告犯罪，而應諭 知被告無罪。
五、駁回上訴之理由：
（一）依前揭說明，原審以檢察官之舉證無法達無合理懷疑之確 信程度，被告上開被訴藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 之事實不能證明，而為被告無罪判決之諭知，並無違誤。（二）檢察官上訴意旨雖以：藥事法及毒品危害防制條例規範販
賣轉讓之行為，其本意應非在處罰「移轉所有權」，而係 在規範「毒品流轉擴散」之行為。是被告將扣案偽藥轉移 至同案被告張仁豪之租屋處放置之行為，既已移轉其「占 有」至他人處所，而發生毒品流轉擴散之結果，雖未移轉 所有權，仍屬藥事法及毒品危害防制條例所欲規範之「轉 讓」行為云云。
（三）然按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被 告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極 證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法 院30年上字第1831號判例意旨參照）。而檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 而轉讓偽藥罪是否成立，仍須以行為人有無轉讓偽藥之故 意而為認定，並非一有移轉占有，即認已造成流轉擴散而 應評價為轉讓偽藥罪，既被告是否係基於轉讓偽藥之犯意 而將扣案偽藥交給同案被告張仁豪，尚有疑義，且卷內並 無相關證據足資認定被告係基於轉讓偽藥之犯意，將扣案 偽藥轉讓予同案被告張仁豪，自難逕認被告係將扣案偽藥 轉讓予同案被告張仁豪，業如前述。檢察官猶執前詞就原 審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使，徒持己見而 為不同之評價，並指摘原判決不當，自非可採。（四）綜上，檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心 證裁量，再事爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無 法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，而不足認定被告確涉有轉讓偽藥犯行。檢察官並 未進一步提出其他積極證據以實其說，上訴意旨所述無從 推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。貳、撤銷原判決部分（關於陳誌賢持有第三級毒品純質淨重二十 公克以上訴外裁判部分）
一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判；又除刑事訴訟法有特別 規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令 ，刑事訴訟法第268 條、第379 條第12款定有明文。而刑事 審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或起訴效力所及，不得 加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實（潛在事實） ，除非認定與已起訴應論罪之事實（顯在事實）有實質上或 裁判上一罪之不可分關係，不得予以判決，否則即足構成訴 外裁判之違法。再訴外裁判，屬自始不生實質效力之裁判，
但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之性質，使 撤銷部分失其形式上之效力（最高法院101 年度台上字第55 46號判決意旨參照）。又法院如就未起訴之部分予以判決， 當有未受請求之事項予以判決之違法，應由上級法院將原審 關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分自始未據起訴，自無訴 訟繫屬，法院僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之諭知。二、原判決認本件起訴書已記載：「陳誌賢、張仁豪均知悉各級 毒品及禁藥均為立法者懸令嚴罰之違禁物，不得任意散布流 轉、施用或持有。陳誌賢於108 年3 月25日前某時，自不詳 之管道取得如附表一所示之第三級毒品愷他命20包及內含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮等（詳如附表一所示) 之「彩惡 咖啡包」369 包. . . 其後駕車載送上開毒品予張仁豪，以 此方式轉讓第三級毒品予張仁豪」等語，可見檢察官前已敘 述被告陳誌賢於上開時間，自不詳管道取得附表一所示之愷 他命及彩惡咖啡包而持有之，其後再將上開毒品轉讓予同案 被告張仁豪，雖起訴書所犯法條僅記載被告涉犯藥事法第83 條第1 項之轉讓偽藥罪（起訴書誤載為轉讓禁藥罪，業經檢 察官當庭更正），而未記載被告另涉犯毒品危害防制條例第 11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，惟 依上開說明，從起訴書文義可知本件已起訴其持有第三級毒 品純質淨重20公克以上及轉讓偽藥之犯罪事實，固非無見。三、惟查：
（一）本案起訴書已說明：「被告陳誌賢將自己所持有之第三級 毒品以寄放之意思而移轉占有予被告張仁豪，顯非屬毒品 危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有之行為；再 者，被告陳誌賢固前因同時觸犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項、第4 項之製造第三級、第四級毒品，與同條例第 5 條第3 項、第4 項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒 品等罪嫌之想像競合犯，有臺灣彰化地方檢察署檢察官10 8 年度偵字第4477號等起訴書在卷可參，然而本案被告陳 誌賢之犯行乃係獨立於上開起訴書以外之另一犯罪事實， 與上開起訴書之犯罪事實並非同一案件，自仍應就被告陳 誌賢促使扣案之毒品產生散布流轉之行為，予以非難並處 罰之。苟若法院認定被告陳誌賢、張仁豪此部分犯行，因 僅有單一持有行為而為本案起訴效力所及，爰不另為不起 訴之處分。」，足認本件起訴範圍係指被告另行起意「基 於轉讓第三級毒品愷他命等毒品之犯意，於108 年3 月25 日下午6 時許，駕車載送上開20包愷他命及「彩惡咖啡包 」369 包至張仁豪位在雲林縣○○鎮○○路0 段000 巷00號之 租屋處，將上開愷他命及毒咖啡包全數交付予張仁豪之行
為」，而不包括被告先前持有毒品之行為。又被告於本院 供稱：臺中市政府警察局豐原分局109 年1 月9 日函並檢 送陳誌賢之刑事案件移送書，被告陳誌賢及同案被告黃韋 文、吳銘駿、謝坤霖、湯朝勝等人歷次警詢筆錄、搜索扣 押筆錄及目錄表、鑑定書3 份等資料，原來我拿還沒有分 裝的毒品，我在○○○○先分裝本案這些出來，分裝之後我才 拿去張仁豪那裡，然後就被警察查到了，這些不是全部， 我在○○那邊還有剩下的，剩下的部分怎麼被警察查到我也 忘記了，警察有到○○那邊查扣其他毒品。我是把分裝好的 東西寄放張仁豪那裡。拿到張仁豪那邊之前大概一個月以 內取得這些毒品，放在張仁豪那裡不到一天被警察查獲等 語（見本院卷第67、69頁），足認被告係先持有、分裝毒 品後，時隔約一個月再將毒品載至張仁豪處，而被告先前 持有毒品之行為，業據臺灣彰化地方檢察署檢察官以108 年度偵字第4477號另案提起公訴，且經臺灣彰化地方法院 以108 年度訴字第860 號判決認陳誌賢共同意圖販賣而持 有第三級毒品，判處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣20萬 元（現上訴由臺灣高等法院臺中分院109 年度上訴字第11 38號審理中）。準此，本案並未起訴被告持有毒品罪甚明 。且與被告所犯已起訴經原審判決無罪之轉讓偽藥部分， 亦無一部起訴效力及於全部可言。
（二）原審未查，而認「本件起訴書已記載：陳誌賢、張仁豪均 知悉各級毒品及禁藥均為立法者懸令嚴罰之違禁物，不得 任意散布流轉、施用或持有。陳誌賢於108 年3 月25日前 某時，自不詳之管道取得如附表一所示之第三級毒品愷他 命20包及內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等（詳如附表 一所示）之『彩惡咖啡包』369 包…其後駕車載送上開毒品 予張仁豪，以此方式轉讓第三級毒品予張仁豪」等語，可 見檢察官前已敘述被告陳誌賢於上開時間，自不詳管道取 得附表一所示之愷他命及彩惡咖啡包而持有之，其後再將 上開毒品轉讓予同案被告張仁豪，雖起訴書所犯法條僅記 載被告涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪（起訴書誤 載為轉讓禁藥罪，業經檢察官當庭更正），而未記載被告 另涉犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品 純質淨重20公克以上之罪，惟依上開說明，從起訴書文義 可知本件已起訴其持有第三級毒品純質淨重20公克以上及 轉讓偽藥之犯罪事實，本院自均得審理。」云云（見原判 決第2 至3 頁），並就此部分逕予判決，顯有未受請求之 事項予以判決之違誤。檢察官上訴理由雖僅以原審量刑過 輕而未指摘於此，然原判決此部分既有前揭可議之處，本
院自應予撤銷，且因原判決關此部分屬訴外裁判，無庸另 為任何諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段，判決如主文。
本案經臺灣雲林地方檢察署檢察官李文潔提起公訴、同署檢察官李承桓提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（惟檢察官就本院維持第一審所為無罪判決部分提起上訴，須受刑事妥速審判法第9 條限制）。
本件被告不得上訴。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一（業經檢察官更正附表一如下）：
編號 扣案物名稱 毒品成分 數量 1 愷他命 2包（含包裝袋2個）白色晶體，驗前總淨重3.51公克，取0.07公克鑑定用罄，推估驗前純質淨重3.43公克。 第三級毒品愷他命。 共20包（含包裝袋20個），推估驗前總純質淨重為28.75公克。 18包（含包裝袋18個）淡褐色晶體，驗前總淨重81.68公克，取0.14公克鑑定用罄，推估驗前總純質淨重25.32公克。 2 彩惡咖啡包 368包（含包裝袋368個）黃色粉末，驗前總淨重4188.86公克，取1.17公克鑑定用罄，無法推估純質淨重。 微量（指純度未達1%，無法據以估算總純質淨重）第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮。 共369包（含包裝袋369個），推估驗前總純質淨重為0.41公克。 1包（含包裝袋1個）黃色潮濕色粉末，驗前淨重10.26公克，取1.19公克鑑定用罄，驗前純質淨重0.41公克。 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品芬納西泮。 備註 上開扣案物，總計驗前純質淨重為29.16公克
附表二：本案卷證對照
編號 卷證名稱 1 雲警少字第1081400259號卷：雲警少259號卷 2 雲警少字第1081400184號卷：雲警少184號卷 3 憲隊南投字第000000000000號卷：憲235號卷 4 107 年度他字第1481號卷：他卷 5 108年度偵字第2682號卷：偵2682號卷 6 108年度偵字第2286號卷：偵2286號卷 7 108 年度偵字第3649號卷：偵3649號卷 8 108 年度偵字第3287號卷：偵3287號卷