臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第504號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張耀鐸
選任辯護人 查名邦律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺
南地方法院108年度重訴字第15號中華民國109年3月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵續字第134號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張耀鐸無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張耀鐸明知可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍及具有殺傷力之子彈，係為槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之槍枝、彈藥，非經主管機關許可，不得持有、販賣。 其竟與陳○○（所涉共同販賣具殺傷力改造手槍等罪嫌部分， 業經本院以 107年度上訴字第1331號判決判處罪刑，並經最 高法院以109年度台上字第856號判決駁回上訴確定在案）共 同基於販賣具殺傷力改造手槍、子彈之犯意聯絡，而為下列 之犯行：
㈠緣陳○○之友人，自稱「花繼平」或「花平」之成年男子（下 稱「花繼平」）因向陳○○借款無力清償，「花繼平」乃於 1 05年12月間某日要離境之前，將所持有具有殺傷力之改造手 槍二支、摻雜具殺傷力及不具殺傷力之子彈五十餘顆及槍砲 主要組成零件之土造金屬滑套一支等物交付陳○○，以之抵償 借款債務，陳○○因需要現金花用，思及可販售上開物品以換 取現金，遂收受而持有之，並透過被告尋找買家伺機轉賣圖 利。嗣被告覓得有意購買槍彈之柯○○（所涉持有具殺傷力改 造手槍罪嫌部分，另案起訴後經本院以 107年度上訴字第10 58號判決判處罪刑，並經最高法院以 108年度台上字第3419 號判決駁回上訴確定在案）後，即告知陳○○有人欲購買槍彈 ，陳○○知情後遂與被告約定由被告出面販售槍彈，並於106 年2月26日14時許，將其自「花繼平」處取得之具有殺傷力 之改造手槍其中一支及不具殺傷力之子彈九顆，持至臺南市 ○○路之○○○電子遊藝場前交付予被告，並約定被告出售槍彈 後，陳○○可獲得之價金為新臺幣（下同）2萬5千元。嗣被告 先交付價金 1萬元（尚餘1萬5千元迄未交付）予陳○○後，即 與柯○○相約於106年2月26日下午某時，在臺南市○區○○路 0 號之統一超商旁會面，柯○○到場後，被告再駕駛自小客車搭
載柯○○另前往臺南市區某處路旁，將陳○○前所交付之具有殺 傷力改造手槍一支及不具殺傷力之子彈九顆，以 3萬元之代 價，販售交予柯○○，並同時向柯○○收取價金3萬元而完成交 易。
㈡被告及陳○○於出售前開槍彈後，被告因得知柯○○仍欲購買槍 彈，遂再告知陳○○有人有意購買槍彈，陳○○知情後即又與被 告共同基於販賣具殺傷力改造手槍、子彈之犯意聯絡，仍約 定由被告出面販售槍彈，並於106年3月間某日，陳○○將其自 「花繼平」處取得之具有殺傷力之另一支改造手槍及摻雜具 有殺傷力之子彈八顆、不具有殺傷力之子彈十二顆（共二十 顆），持至臺南市○○路之○○○電子遊藝場前交付予被告，並 約定被告出售槍彈後，陳○○可獲得之價金為3萬5千元。被告 取得槍彈後，即先交付價金 2萬元（尚餘1萬5千元迄未交付 ）予陳○○，並於106年3月間某日，在臺南市○區○○路0號之統 一超商旁，先向柯○○收取價金5萬5千元（含改造手槍一支4 萬元、子彈二十顆1萬2千元，補貼張耀鐸油錢 3千元，合計 5萬5千元）後，復於隔2、3日，與柯○○相約至同址統一超商 前會面，柯○○到場後，被告再駕駛自小客車搭載柯○○另前往 臺南市區某處路旁，將陳○○前所交付之具殺傷力之另一支改 造手槍及摻雜具殺傷力之子彈八顆、不具殺傷力之子彈十二 顆，共二十顆交付柯○○，而完成交易。
㈢因認被告就前述㈠所示交易部分，涉有修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項之販賣具殺傷力改造手槍罪嫌；就前述㈡ 所示交易部分，涉有修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第 1項之販賣具殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第1項之販賣 具殺傷力子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第 301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號 判決意旨參照）。又基於雙方對向行為之犯罪（對向犯）， 如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治 罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；
因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或 緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存 在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須 有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得 確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾 或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行 無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別 獨立事實，亦不得互為佐證。而補強證據所補強者，固非以 事實之全部為必要，但仍須與被查獲持有者所為關於槍枝來 源之供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作 用，使一般人確信被查獲持有槍、彈者關於槍枝來源之供述 為真實，始屬相當（最高法院101年度台上字第6199號、100 年度台上字第3691號刑事判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有上開犯嫌，係以被告於警詢、偵查中所 為之供述；證人柯○○、陳○○於警詢、偵查及相關案件審理中 所為之證詞；證人呂炎榮（即柯○○遭警查獲當時同車之人） 於警詢中所為之證詞；證人李柏霖（即本案承辦員警）於偵 查及審理中所為之證詞；證人林文可（即本案承辦員警）、 證人林學宏（即就本件扣案槍枝為初步檢視之人）於法院審 理中所為之證言；以及卷附扣押物品目錄表、現場蒐證照片 、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告書、內政部警政署刑 事警察局106年5月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106 年7月18日刑鑑字第0000000000號函、107年5月29日刑鑑字 第0000000000號鑑定書；暨0000000000門號通訊監察書、通 訊監察譯文、陳○○扣案手機內與柯○○使用LINE通訊軟體對話 翻拍照片，為其論據。訊據被告堅決否認有何被訴共同販賣 具殺傷力之改造手槍及子彈犯行，辯稱：其先前因毒品案件 遭查獲，員警李柏霖詢問是否知悉有人販賣槍彈，若提供資 料可換取較低刑度；之後其經由友人處得知先前在監執行時 相識之陳○○有販賣槍枝，乃於106年1月24日以A1身分匿名製 作檢舉筆錄，員警李柏霖因此對陳○○聲請監聽獲准，當時尚 不知柯○○欲購買槍枝；之後係因柯○○詢問，其遂告知聽說陳 ○○在賣槍，要柯○○自行與陳○○連絡；卷內通訊監察譯文所示 106年2月24日至同年3月2日通訊監察譯文，係其與陳○○之對 話無誤，其係依警方指示與陳○○對話以追查上游製槍工廠， 並無與陳○○共同販賣槍枝之意；其並未參與陳○○、柯○○二人 間槍彈交易過程，亦未從中獲利等語。
四、查被告於106年1月24日以A1身分於警局製作筆錄，檢舉陳○○ 販賣槍械，之後於同年2月 2日、2月17日，被告均以A1身分 製作警詢筆錄，指證陳○○駕駛之車輛，並提出陳○○與其後續
對話內容、陳○○所攝槍枝照片供警方追查；上開三次筆錄製 作過程均由員警李柏霖負責；之後員警請求檢察官向臺灣臺 南地方法院聲請對陳○○持用之0000000000號行動電話實施通 訊監察獲准，監察期間為106年2月23日10時至同年3月24日1 0時，被告並於前開通訊監察期間內之106年 3月15日再度以 A1身分製作警詢筆錄，就員警監聽所得其與陳○○於106年2月 24日至同年月26日、同年3月2日所為電話中通話內容進行說 明，並表示陳○○不知自何處探聽得知與其在監服刑時同工廠 之獄友柯○○為槍械買主，要求其擔任中間介紹人，其乃配合 警方延續先前對話佯裝幫忙找買主等語；嗣員警於通訊監察 期限將屆前，聲請對陳○○持用之上開行動電話門號繼續監察 獲准，並於繼續監察期間內之106年4月18日15時40分許，經 被告約見而誘出柯○○，於臺南市○區○○路 0號之「7-11超商 前」拘提柯○○到案，經柯○○同意對其駕駛之車牌號碼000-00 00號自用小客車進行搜索，扣得改造手槍二支、子彈十二顆 等情，為被告所不否認，並經柯○○遭查獲當時同車友人呂炎 榮於警詢中（見警一卷第34至36頁）、員警李柏霖於偵查及 原審審理中（見偵三卷第154至158頁；原審卷第379至402頁 ）證述明確，復有被告以檢舉人A1身分製作之警詢筆錄三份 （見偵三卷第194至202頁；偵二卷第54至56頁）、原審法院 106年聲監字第118號通訊監察書及電話附表、臺南市政府警 察局刑事警察大隊就上開行動電話門號進行通訊監察中所為 通訊監察期中報告書、原審法院106年聲監續字第238號通訊 監察書、監聽譯文（見原審106重訴 15卷一卷第50頁；原審 卷第166至228頁；偵一卷第16至17頁）、員警拘提柯○○所持 拘票、執行拘提報告、柯○○經拘提到案後出具之自願受搜索 同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第48至 55頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊107年8月17日職務 報告（存於偵二卷第65頁密封袋內）在卷及前述改造手槍二 支、子彈十二顆扣案可資佐證。而扣案之前開改造手槍及子 彈於查獲時外觀正常，經初步檢視結果，槍枝結構完整，槍 管暢通，擊發功能可正常運作，此亦據查獲員警林文可、林 學宏二人證述在卷（見原審106重訴 15卷二第147至165頁； 原審106重訴15卷一第259至 265頁），且上開槍枝、子彈經 送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案之改造手槍二 支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）均係由仿半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能均 正常，認均具殺傷力，且未有故障或槍管磨損情形；經實際 裝填適用子彈測試，均可正常上膛進入彈室，正常擊發，所 發射彈頭蘊含動能均遠逾相關殺傷力判別標準；又扣案之子
彈十二顆經內政部警政署刑事警察局採試射法鑑定結果，其 中七顆可擊發，認具殺傷力，一顆無法擊發，認不具殺傷力 ，餘四顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情， 有該局106年5月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年5 月29日刑鑑字第0000000000號函、106年7月18日刑鑑字第00 00000000號函各一紙（見偵一卷第174至176頁；原審106重 訴15卷一第115頁；卷二第33至34頁）在卷可憑。則被告擔 任警方線民向員警李柏霖檢舉陳○○、柯○○二人間槍、彈交易 ，以致柯○○為警查獲持有上開可發射子彈具殺傷力之槍枝及 具殺傷力之子彈之事實，首堪認定。
五、陳○○、柯○○於其等所涉槍砲案件另案偵審及本案偵審中，雖 一再指稱柯○○遭查獲之上開槍彈乃由陳○○透過被告交付柯○○ ，其二人初始均不知交易對象為何人，係透過被告中介轉交 槍彈及價金等語，然：
㈠本案係因被告以A1身分製作檢舉筆錄檢舉陳○○販賣槍枝，經 員警請求檢察官向法院聲請對陳○○持用之行動電話進行通訊 監察獲准後，被告於通訊監察期間再度以A1身分製作警詢筆 錄，陳稱柯○○向陳○○購槍，之後員警要求被告將柯○○誘出以 進行拘提，已如前述，而負責偵辦之員警李柏霖於偵查中證 稱：之所以決定請被告約柯○○出來，是因為柯○○當時行蹤不 定，因被告說柯○○買到的槍好像有一把是故障的，所以我教 被告說叫柯○○把槍帶出來，讓被告幫忙修；後來在南區鯤鯓 路一家統一超商拘提柯○○時，被告也有在現場附近；因為被 告當時一直催柯○○到現場，柯○○本來要跟被告換其他地方， 被告說不願意，最後柯○○到便利超商那邊又不下車，是警方 到場強迫他下來的，所以柯○○應該知道被告是故意釣他出來 的；柯○○被抓到時，第一句話就說槍都是從被告那邊來的等 語（見偵三卷第 156頁）。於原審審理中亦證稱：本案偵辦 最初是以被告即A1之證詞聲請對陳○○監聽，在聲請當時還不 知道誰要跟陳○○買，之後是被告轉告，才知道陳○○賣給柯○○ 這件事；而監聽陳○○手機過程，一開始沒有什麼內容，無法 得知販賣的對象是誰，後來有要求被告去對陳○○套話，引誘 陳○○講一些販賣的事實；因為柯○○那時居無定所，沒有辦法 查到他真正落腳處，所以我們在106年4月18日向檢察官聲請 拘票誘捕柯○○，當時是要被告打電話給柯○○，把柯○○釣出來 ，被告當時所用的理由已經忘記了，應該是如同我偵查中所 述；後來警方在106年4月19日15時40分在臺南市南區鯤鯓路 統一超商拘提柯○○，因為柯○○遲到，被告還有用FB跟柯○○連 繫，問他到了沒；因為拘提過程我怕被聽到，有先關掉無線 電，結果柯○○來的時候，我一直喊，可是忘了無線電已經關
掉，那時候就很慌張，當時因為支援單位很多，有保大霹靂 小組的，有別的分局的，如果我無線電沒有關掉的話，就可 以指揮進行圍捕；因為我怎麼喊都沒人理我，所以我再用手 機打，因為有一部分人埋伏在7-11裡面，有人在車上，很多 人在那邊走動，看起來就是警方已經在那邊待很久了，才會 讓柯○○認為被被告出賣；後來柯○○有逃逸，是員警林文可追 到的，當時柯○○第一句話就是說東西都是被告的等語（見原 審卷第 381、384至385、392至393頁）。依李柏霖上開證詞 內容可知，員警係透過被告將柯○○誘出以便拘提柯○○，而執 行拘提過程，又因聯繫失誤以致使柯○○發覺員警已在場埋伏 ，則柯○○應可知悉被告將其約出係配合警方行動，否則自無 大批員警在場埋伏之理。柯○○因遭被告出賣以致心生怨懟， 欲將被告捲入其中，乃逕稱扣案槍彈係被告交付，被告並收 取價金，難謂與常情有何不符之處。觀諸柯○○於106年4月18 日遭拘提後，未經羈押，之後於106年8月10日為警盤查時， 因持槍對員警射擊未中而遭當場逮捕，於逮捕後仍稱當時所 持有之槍枝及子彈係於106年1、2月間以4萬元之代價向被告 購入（見警二卷第1至6頁），嗣後於本案偵查中坦承該次供 述不實，當時查獲之槍枝並非向被告購入（見偵三卷第83頁 ），可見柯○○確有誣陷被告入罪之動機，是其供稱本案扣案 之槍枝、子彈係向被告購入，由被告親自收款、交付槍彈云 云，是否屬實，自非無疑。
㈡況，陳○○於106年4月19日為警查獲後，於當日警詢、偵查中 ，初始未曾供述槍枝係其透過被告售出，係柯○○委託其修理 槍枝（見偵一卷第10至12、75至76頁），而其嗣後歷次所陳 槍彈交易經過，始終有不一之處：
⒈陳○○於106年5月23日偵查中供稱：約在106年2月第一次賣改 造手槍給被告，價金2萬5千元，賣給被告改造手槍一支、子 彈十顆，當時被告叫我拿到楠梓交流道下，交給一位綽號鹽 菜的男子。第二次約在106年3月間，地點在臺南市○○路上某 ○○○遊藝場，賣3萬5千元，賣出改造手槍一支，子彈約三十 幾或四十顆；我是後面才知道槍是柯○○買的等語（見偵一卷 第182頁反面）。
⒉同年8 月15日審理中，陳○○就販賣槍枝之經過改稱：賣槍的 事情是被告來拜託我，他要四支小槍，一把長槍，但是第一 把他只給我1 萬元而已，所以我就一直拖，拖到3 月份，我 才會再把第二把槍交給他。第一把槍是在臺南市○○路○○○遊 戲場附近，那次被告好像事後過幾天才拿1 萬元給我，當初 我們有講好是2 萬5 千元，對照卷內2 月25日、27日通訊監 察譯文，被告第一次居間賣槍給柯○○的時間應該是106 年2
月26日下午。第二次是106 年3 月間某日，以3 萬5 千元之 代價透過被告居間，將另外一支改造手槍、子彈二十顆賣給 柯○○，我把槍放在○○路○○○附近停車格旁邊停車位汽車旁邊 ，我告知被告什麼顏色的車，然後放在右側，我用袋子裝著 ，他拿完處理好之後，再打電話給我，再把錢拿給我，3 萬 5 千元也是在那附近交給我等語（見原審106 重訴15卷一第 140 頁反面至142 頁正面）。對照陳○○先前於偵查中所供情 節，陳○○就第一次槍彈交易過程究係綽號鹽菜之人出面收取 槍彈抑或被告親自收取，乃至交易地點究係楠梓交流道下抑 或臺南市○○路○○○遊藝場附近，均有重大出入。 ⒊至本案偵查中，陳○○於108 年5 月2 日具結又證稱：第一次 說好被告本來要給我2 萬5 千，但只有給我1 萬，第二次我 跟他說好要3 萬5 千，但他只有給我2 萬。第一次印象中是 跟他約在南區的一家遊藝場外面，我拿一個袋子，裡面裝手 槍一支和大概十顆以內的子彈拿給他，第二次應該也是在那 遊藝場附近，也是用袋子裝手槍一支與子彈二十顆左右給他 。我都是交槍彈給被告後，他馬上開車去跟買家試槍交易， 沒問題他拿到錢後，再拿錢回來給我，我交槍彈給他之後我 都是現場在那邊等，所以這兩次我都是當天就拿到他給我的 1 萬及2 萬等語( 見偵三卷第97頁) 。相較於陳○○先前另案 審理中所為上開證詞內容，其對於槍彈交付方式、第二次交 易價金是否僅給付部分等項，所證情節又再度更易，前後不 一。
⒋至109 年1 月7 日原審審理中，陳○○又具結證稱：第一支槍 是交給外號叫「鹹菜」之人，兩把槍是分兩次交付。第二把 槍我放在臺南市永華國小的路邊停車格，我用一個包包把槍 放在那邊，我人停在旁邊看，我有看到柯○○開車，車上有被 告和他朋友好幾個人，我跟他們說我把槍放在哪一台車旁邊 ，叫他們自己去拿，至於為何後面那兩把槍會落在柯○○那邊 ，我就不清楚。第一次交槍應該不是2 月，我有回想，應該 要回溯到105 年12月我拿給叫「鹹菜」的人。我第一次交槍 是在歸仁，也是交給「鹹菜」，但是那次槍沒有交成功，因 為我覺得他旁邊有警察。第一把槍第二次交的時候，他住在 楠梓區，我開車到高雄楠梓區交流道下面交槍給他的，確切 是這樣子。因為「鹹菜」也是被告介紹我認識的，他那天叫 「鹹菜」跟我直接拿槍，所以我那天是把槍交給「鹹菜」， 不是交給被告；第二把槍可能是106 年2 月間，那時候是被 告說有人要買槍，他會帶買方過去，但我不是親手交給被告 ，至於他們是誰下去拿槍我不曉得，因為我跟他們講完之後 ，我就先開走了；3 月其實沒有交槍，是2 月才有交槍；我
們不是現金交易，他們是用匯款的方式，第一次匯款1 萬5 千元，第二次匯1 萬5 千元還是2 萬元我忘記了等語（見原 審卷第420 至422 、426 至428 頁）。則陳○○於原審審理中 所證槍枝交易時間、第一次取得槍彈之對象、第二次槍彈交 易過程，乃至價金支付方式等項，又與先前供、證情節不符 。
⒌綜上，陳○○歷次所陳槍彈交易過程既有出入，其所陳被告參 與之程度亦前後不一，是亦無從以其歷次所為內容歧異之證 詞，逕認被告確有參與本件槍彈交付及價金收受之構成要件 行為。
㈢員警對陳○○所持0000000000號行動電話進行通訊監察結果， 被告於 106年2月24日、25日、27日及同年3月2日、4日，雖 曾分別與陳○○通話，談話內容涉及槍、彈交易及價金金額， 而2月25日16時7分之通訊監察譯文內容，被告對陳○○提及： 「明天下午捏」、「約個 2、3點」；2月27日17時36分之通 訊監察譯文內容，被告又提及：「那個…昨天那個很順啦」 （見偵一卷第16頁正、反面）。且被告於 108年5月3日偵查 中，坦承曾於106年2月26日下午2、3時許在臺南市○○路○○○ 遊藝場與陳○○見面（見偵三卷第112至113頁），檢察官據此 認被告曾於106年2月26日下午與陳○○在臺南市○○路○○○遊藝 場見面並收受陳○○交付之槍、彈，再將槍、彈轉交柯○○，固 非無據。然：
⒈原審依被告之聲請向其任職之○○企業股份有限公司函調被告1 06 年2 月至4 月之出勤紀錄，經該公司回覆被告打卡紀錄 ，其上註記被告於106 年2 月25日至同年3 月9 日之出勤地 點為「○○」及「○○國中」（見原審卷第160 至161 頁），而 本院依檢察官之聲請再度函詢該公司上開出勤紀錄所載內容 究係何意，該公司復稱：「本公司檢附出勤紀錄上登錄『○○ 國中』意指為桃園市立○○國民中學遷校暨新建校舍校園整理 規劃工程之防水、清水模塗料及PU跑道畫線工程，位於桃園 市○○區○○路000 號；『○○』意指為○○高級中學多功能大樓新建 工程，位於臺北市○○路○段000 號；每日由北部工地負責人 陳冠佐調派並回報出工地點、人數至公司，由人事部小姐填 寫出工紀錄，但並未回報每日施作數量位置」等語，有該公 司109 年6 月2 日函文一份（見本院卷第93頁）附卷可參。 依上開函文及前開被告出勤紀錄，被告於106 年2 月26日當 日係在桃園市○○國中工作，當日打卡紀錄註明：「不扣款」 、「假日上班另補貼200 元」，參酌被告於本院審理中供稱 ：卷內打卡紀錄上所載「不扣款」就是指準時上班，假日上 班要算加班費，出勤紀錄是駐地的工地主任交給公司，由公
司會計登記登記上去，工地主任也是○○公司的員工等語（見 本院卷第141 頁）。依被告上開供述內容，打卡紀錄與工資 及加班費之發放有關，此部分供述亦與社會常情相符，則打 卡紀錄既攸關公司成本支出，衡情任職於柏立公司之工地主 任應無任意編造，不依事實紀錄之可能，該打卡紀錄應屬可 信。被告於106 年2 月26日既於桃園地區工作，應無參與該 日期槍彈交易過程之可能。
⒉雖依卷內通訊監察譯文內容，被告於106年2月25日及同年月2 7日均與陳○○通話，內容疑似涉及槍彈交易過程，且被告於1 08 年5 月3 日偵查中自承於106 年2 月26日與陳○○見面談 論槍枝事宜，然：
⑴被告於106 年3 月2 日以A1身分製作警詢筆錄時證稱：「（ 問：你是否知道他們有無交易成功？過程為何？你有無參 與？）我為了避嫌，當然是找目前我在桃園工作無法請假 南下之藉口，讓他們自己連繫見面，事後經我向柯○○連繫 詢問（用通訊軟體LINE語音）得知，他們是於106 年2月26 日下午約16時許，雙方約在臺南市南區○○○路一段「○○國小 」門口處交易的，陳○○以一枝俗稱『金牛座』90型改造手槍 ，並附20顆改造子彈，以新台幣4 萬2 千元代價，賣給柯○ ○，並有當場試射後成交」等語（見偵二卷第54頁反面至55 頁正面），已明確否認曾參與106 年2月26日當日槍彈交易 過程。而被告於108 年5 月3 日接受檢察官訊問時，距離 槍彈交易日期即106 年2 月26日已逾2年，則被告是否仍能 明確清晰記憶當日確有與陳○○見面，實非無疑。其於本院 審理中辯稱當時回答檢察官時是記錯時間等語（見本院卷 第136頁），並非全然無據。況，卷內並無被告與陳○○為上 開對話內容時，被告之行動通訊基地台位置相關資訊，而 被告於106 年2 月25日對話中提及「明天下午捏」、「約 個2 、3 點」，並未表明將親自到場；同年月27日通訊監 察譯文中提及「那個…昨天那個很順啦」，就係被告親自見 聞抑或聽聞他人轉述，亦無相關脈絡可循，是不能僅以上 開對話內容，逕行推論認定被告於106 年2月26日下午必然 曾與陳○○見面並收受本件槍彈。
⑵又卷內106年2月27日被告與陳○○之通訊監察譯文中，被告與 陳○○曾有下列對話：「陳○○：因為這種天氣很容易濕掉！ 沒有封好很容易濕掉…」、「被告：另外那個是彈簧問題… 」、「陳○○：彈簧我不是給你了！」、「被告：我沒給他 啊！我又沒跟他見面！」、「陳○○：哦！那你叫他去買自 動鉛筆裡面有彈簧啊！」（見偵一卷第16頁反面）。倘被 告果真曾經參與106年2月26日之槍彈交易，並親自向陳○○
收取槍彈後轉交柯○○，衡情陳○○聽聞被告表示未曾與交易 對象即陳○○見面後，自當有所質疑。然觀諸被告與陳○○上 開對話內容，陳○○對於被告所陳其未曾與交易對象見面一 事，未有任何質疑，對話內容直接自然，由此益徵被告應 未親身參與106年2月26日之槍彈交付過程。 ⒊從而，公訴意旨所指上開通訊監察譯文內容及被告108年5月3 日所為供述內容，尚無從據為認定被告參與本案槍彈交付 過程並收受價金之依據。
㈣誠然，本件依被告及陳○○、柯○○三人歷次偵審中供、證情節 ，乃至卷內前引通訊監察譯文內容，不能排除被告於本件槍 彈交易過程，係擔任穿針引線之「仲介」角色，其參與程度 ，或如陳○○、柯○○二人所稱，係被告主動媒合；或如被告所 辯，乃被動受託代為聯繫。惟無論如何，被告於獲知陳○○意 欲對外販售槍彈時，即主動向員警李柏霖檢舉陳○○販賣槍彈 之事，且員警嗣後對陳○○持用之行動電話進行通訊監察，被 告亦清楚明瞭；嗣於106年3月15日以A1身分製作警詢筆錄時 ，亦明白告知員警陳○○已與柯○○完成槍彈交易，柯○○已持有 本案槍、彈凡此均如前述。以上開歷程而言，被告之所以參 與本案擔任「仲介」角色，實係因員警李柏霖於接獲被告檢 舉後，要求被告協助查明陳○○販賣槍彈之事實所致，則被告 初始介入本件槍彈交易之目的，既在協助警方追查陳○○販賣 槍彈案件，待柯○○取得槍彈後，亦協助警方將柯○○誘出進行 拘提，顯見被告自始至終，均非出於與陳○○共同販賣槍彈或 幫助陳○○販賣槍彈之目的參與本件槍彈交易；縱柯○○最終取 得本件槍彈，或與其「仲介」行為有關，然被告既明白告知 員警柯○○已取得槍彈之事實，復協助協助警方將柯○○誘出以 便拘提，明顯可見被告並無使柯○○終局保有本件槍彈之意， 是亦無從認被告所為已屬幫助柯○○持有槍彈之行為。 ㈤至陳○○於另案審理中供稱：賣槍的事情是被告來拜託我，不 是我去請他幫忙我賣槍云云（見原審106重訴15卷一第141頁 正面）；而柯○○則供稱：是被告缺錢叫我跟他買槍，我只是 單純幫朋友云云（見偵一卷第98頁正面至99頁反面）。然依 卷附被告與陳○○間通訊監察譯文內容，陳○○於 106年2月24 日與被告之對話中，提及可提供其原本所有之「917」型槍 枝給被告所稱之「買方」，並表示價格最少要開 5萬元，之 後並與被告大談被告獲利及子彈售價；於同年3月4日通訊監 察譯文中，又提及「原廠」（應係指制式槍械）價錢比較貴 ，而且我們沒什麼空間等語（見偵一卷第16頁正面、17頁正 面），且陳○○於106年4月19日警詢中，亦坦承其於106年 2 月27日至同年4月9日間與持用00000000000號行動電話綽號
「小胖」之男子間相關通話內容，是要向對方購買槍枝零組 件及討論槍枝價錢（見偵一卷第10頁反面至11頁正面），顯 見陳○○對於販賣槍彈賺取利潤，興致甚高，並有相關貨源， 其所陳遭被告惹起販賣槍彈之犯意云云，並非可採。而依柯 ○○所陳情節，其僅因被告缺錢花用，即甘願花費數萬元向被 告購買槍彈以資助被告，所陳情節已明顯與社會常情不符； 況柯○○於106年8月10日因另案持槍射擊員警而遭逮捕，已如 前述，由此益徵柯○○有持槍犯案之需求，其陳稱係因被告缺 錢央求始向其購買槍彈云云，亦無可信。是陳○○、柯○○二人 上開所陳情節均不足為本件不利於被告認定之依據，併予敘 明。
六、綜上所述，本件公訴意旨所舉相關事證，其中柯○○之供證內 容無法排除誣攀被告之可能；而陳○○所為歷次供、證內容前 後歧異，難認被告確有自陳○○處取得槍彈後轉交柯○○之犯罪 事實存在；且卷附陳○○所持行動電話通訊監察譯文內容，亦 無從佐證被告確有親身參與106年2月26日槍彈交付過程之事 實。雖綜合全案卷證資料，無從排除被告於本件擔任「仲介 」之角色，然其仲介行為既非基於與陳○○共同販賣槍彈或幫 助陳○○販賣槍彈之犯意所為，其嗣後協助警方誘捕柯○○之舉 ，亦足認其無幫助柯○○持有槍彈之意。此外復查無其他積極 證據足以使本院確信被告有公訴意旨所指與陳○○共同販賣槍 彈犯行，應認本件被告犯罪尚屬不能證明。
七、原審因認被告犯罪尚屬不能證明，乃依法為無罪判決之諭知 ，結論固無違誤。惟：
㈠依通訊保障及監察法第18條之1「第1項」之規定，「另案監 聽」所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容 許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據 之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第 5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連 性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後 7日內補行陳 報法院審查認可，作為程序要件。同條「第 3項」則係採取 英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之 內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至於本 條第 1項「另案監聽」所衍生之證據，則不在此範圍。蓋因 本條第 1項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容 ，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第 3項規定 因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第 2 項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應 予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監 聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證
據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」 無關之第 3項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證 據能力之理由。又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列 舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於 通訊內容之判別而已，原不具有審查急迫性，甚至無予先行 審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情 形，受訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158條之4 規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院 107年度台上 字第3502號、109年度台上字第1134號判決意旨參照）。 ㈡查公訴意旨所援引之陳○○行動電話通訊監察譯文，乃員警請 求檢察官向法院聲請核發通訊監察書後進行通訊監察所得， 對被告而言，屬通訊保障及監察法第18條之1第1項所指「另 案監聽」情形，並非同條第 3項所指「違法監聽」。縱本案 負責偵辦之員警未依通訊保障及監察法第18條之1第1項之規 定，向原審法院補行陳報以獲得原審法院之審查認可，揆諸 前引最高法院判決意旨，受訴法院於審判時，仍得適用刑事 訴訟法第158條之4之規定，審酌裁量其是否得為證據。原審 採相異見解，認通訊保障及監察法第18條之1第1項關於另案 監聽之規定，並無刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用， 而直接排除上開通訊監察譯文之證據能力，尚有未洽。檢察 官上訴意旨就此指摘原判決不當，為有理由。
㈢至檢察官上訴意旨所引本院 107年度上訴字第1058號刑事判 決，固認柯○○係與被告聯絡後，於106年2月26日下午某時及 同年 3月間某日，在臺南市南區鯤鯓路某超商路旁購得本件 槍彈；而本院 107年度上訴字第1331號刑事判決，亦認陳○○ 係於上述時間，與被告共同販賣本件槍彈，然被告於上開案 件均非審判對象，無從提出任何辯解及對自身有利之證據以 供法院調查，是上開案件所為事實認定尚難資為不利於被告 認定之依據，檢察官此部分上訴意旨仍執前詞指摘原判決不 當，難認有理。
㈣從而，原判決關於卷內通訊監察譯文證據能力之認定既有違 誤，即應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。惟即便認上 開通訊監察譯文具有證據能力並與卷存其他證據綜合評價， 仍不足以使本院形成被告有罪之確信，已如前述，爰仍依法 為無罪判決之諭知，以示平允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官羅瑞昌提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
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