臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第515號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易
字第1197號，中華民國109年7月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署106年度調偵續字第38 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告乙○○就犯罪事實二部分係 犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（2罪），分別判處有期 徒刑3月，並諭知易科罰金折算之標準為新台幣（下同）1,0 00元折算1日，未扣案犯罪所得18萬元（僅就犯罪事實二部 分，其餘犯罪所得沒收、追徵，非本院審判範圍，詳後述） 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。認事用法 、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記 載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
被告遲至109年6月10日最後一次審判期日方就犯罪事實欄二 坦承犯行，其犯後態度、耗費司法資源多寡，均與自始承認 犯行者相去甚多，反應於刑度上，自應為合理之差別處遇； 然原判決科刑時泛稱被告於審理時坦承犯行，未見對刑度為 差別處遇之說明。再者，被告於告知會員陳建銘互助會停止 運作後，原可立即為善後，卻捨此不為，對仍為活會會員之 告訴人丙○○、戊○○、丁○○等3 人（下稱告訴人丙○○等3人） 隱瞞上情，繼續對其等收取互助會會款共18 萬元，惡性尤 值非難；且本案發生至今，被告並未與告訴人丙○○等3 人達 成和解，致使其等之損失未獲得填補，造成重大損害，原審 所處之刑顯屬過輕等語。
三、經查：
㈠被告及檢察官就原判決事實欄一侵占部分（包括罪刑及沒收 、追徵）均未上訴，此部分業判決確定，非本院審判範圍， 合先敘明。
㈡檢察官指稱被告於104年11月10日、104年12月10日兩次互助 會（下稱系爭2會）各向活會會員即告訴人丙○○等3人詐得合 計18萬元之款項，被告既分別向各該會之數名活會會員行騙 ，自應成立3 個詐欺取財罪，原判決認為接續犯，顯有不當 等語。但查，系爭2會每會活會會員雖有3名，但被告係為詐 取各該會之活會會款之同一目的，分別向告訴人丙○○等3名 活會會員收取活會款各3萬元，就各會而言，可認被告主觀 上是基於單一犯罪故意而為，各次向活會會員行騙之行為可 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，對 被告較為公平合理，故被告於每會向3 名活會會員詐欺取財 之犯行，應以接續犯論以一罪，檢察官認應成立3罪，2會合 計6罪，尚無可採。
㈢按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律 所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或 過輕之違誤（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照 ）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。茲 查：
１原審審酌被告犯罪動機、手段、行為時所受之刺激、犯罪後 於原審審理時坦承犯行，惟尚未賠償告訴人丙○○等3 人所受 損害等一切情狀，就被告所犯詐欺取財罪2 罪，分別量處有 期徒刑3 月，及諭知易科罰金之折算標準。復敘明被告此部 分詐欺得款合計18萬元為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑 法第38條之1第1、3項規定諭知沒收、追徵。 ２經核原審就被告尚未與告訴人丙○○等3 人達成和解，賠償其 等損害，及被告是於原審坦承犯行之量刑基礎，已於理由欄 內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款所列事項與其他一切 情狀，基於刑罰目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量、 告訴人所受之損害等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度 ，亦無違背公平正義之精神，或有違反比例原則之情事，客 觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。再者，本院審酌上 情，及被告本件詐欺得財合計18萬元，其犯罪情節，犯罪所 生之損害，其於偵查中否認犯行，於審理中坦承犯行之態度 ，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，原從事送貨司機的工作 ，月收入約3萬元，已離婚、育有3名未成年小孩等家庭生活 、經濟等一切情狀，亦認應量處如上之刑度，是原審對被告 所量處之刑，尚屬妥適。檢察官以上開情詞指摘原判決此部 分有量刑過輕之違誤，並無可採。
四、綜上，原判決此部分並無量刑過輕之違誤，檢察官上訴所指 ，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 21 日 刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧建元中 華 民 國 109 年 10 月 21 日
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度易字第1197號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 乙○○原名○○○
男 00歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：0000000000號
住○○市○區○○路000巷00弄0號
居臺南市○區○○路000號0樓之0
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（106 年度調偵續字第38號）後，經本院審理後並判決如下：
主 文
乙○○犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴侵占部分無罪。
未扣案犯罪所得新台幣參拾捌萬壹仟柒佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○於民國102年3月間，在其位於臺南市○區○○路000巷00弄 0 號住處自任會首發起互助會，召集陳慧珊、甲○○、陳建銘 、丁○○、戊○○、丙○○等人參加，互助會係自102年3月10日開 始，到105年5月10日，共39會，每會新台幣（下同）3萬元 ，固定外標制，利息為每會4,500元。嗣於104年10月10日， 由會員甲○○得標，本應獲取會款89萬3千元，然因部分會員 離會，乙○○實際僅向會員收得30萬1750元。乙○○明知該款項
為其向互助會會員收集，應轉交給甲○○之得標款項，屬於他 人之物，其僅係代甲○○持有，然因需款孔急，竟基於意圖為 自己不法之所有，本於侵占故意，將其向互助會會員收得之 30萬1750元，易持有為所有而侵占入己。二、乙○○明知其召集之前開互助會於104 年10月10日開標後，已 因會員離會等問題而無法續行運作，然竟基於意圖為自己不 法之所有，於104年11月10日、104年12月10日兩次互助會預 定開標日，隱瞞互助會已經停止運作之情事，而向當時仍為 活會會員之戊○○、丁○○、丙○○等3 人，佯稱欲收取互助會會 款，致使戊○○、丁○○、丙○○等3 人陷於錯誤，而依乙○○之要 求，於104年11月10日、104年12月10日分別給付互助會款各 3 萬元，乙○○藉此共計詐得18萬元。
三、案經甲○○、戊○○、丁○○、丙○○訴由臺南市政府警察局第五分 局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定 有明文。查被告乙○○於本院審理時對證人甲○○、戊○○、丁○○ 、丙○○、陳建銘、陳慧珊等人於警詢時及偵查中所為筆錄之 證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢及偵查筆 錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定 之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項 之規定，上開證人於警詢及偵查所作之筆錄，為傳聞法則之 例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予 敘明。
二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告均未曾 就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核 亦無不具證據能力之情事，故依第159條之5之規定，均得作 為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。
貳、犯罪事實之認定：上揭犯罪事實業據被告乙○○於本院審理時 坦承不諱，並經證人甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、陳建銘、陳 慧珊等人於警詢時及偵查中證述明確，且有互助會名單暨明 細表1紙、被告乙○○傳予甲○○之簡訊影本1 份、被告乙○○手 寫止會暨還款切結書1 紙各件在卷，被告於本院審理時之自 白與事實相符，堪以採信，應依法論科。
參、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本案被告乙○○行為後，刑法第335條第 1項，業於108年12月25日經總統公布修正，而於同月27日生 效施行，修正前刑法第335條第1項規定：「意圖為自己或第 三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑 法第335條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科三萬元以下罰金。」。查刑法第335條於72年6月 26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰 金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條 之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金 數額調整換算後予以明定，故無新舊法比較之問題，而應依 一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後刑法第33 5條，合先敘明。
㈡故核被告所為係犯刑法第335條第1項之侵占罪（犯罪事實一 ）；同法第339條第1項之詐欺取財罪（犯罪事實二，共2 罪 ）。被告於104年11月10日、104年12月10日均係以互助會開 標為由，兩度向告訴人戊○○、丁○○、丙○○詐取每會3萬元之 會款，其向被害人3 人所實施之詐術手段同一，且時間密集 ，顯係本於一詐欺取財犯意接續為之，為接續犯，分別僅論 以一罪。又被告分別以一詐欺取財犯行，詐騙告訴人戊○○、 丁○○、丙○○3 人，同種為想像競合犯，僅論以一詐欺取財罪 。被告所犯侵占、詐欺取財（2 罪）間，犯意
肆、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1第1項、第 3 項、第5 項分別定有明文。被告乙○○侵占告訴人甲○○之得 標會款共計30萬1750元；詐欺戊○○、丁○○、丙○○所得共計18 萬元，惟事後業已歸還告訴人甲○○10萬元（參見偵三卷第91 頁背面），故被告乙○○仍持有犯罪所得38萬1750元尚未償還 告訴人甲○○、戊○○、丁○○、丙○○等人，此部分犯罪所得雖未 據扣案，然仍應併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○另於103 年10月20日，自任會首， 在上址發起互助會，召集王祥麟、王晉雍、林俊龍、丙○○等 人參加，含會首共計15會，每會為2 萬元，採外標固定利息 3,000元制，期間自103 年10月20日至104年12月20日止，會
員並按排列順序得標。嗣被告乙○○因其前配偶王嘉琪積欠證 人即其弟王祥麟50萬元，竟意圖為他人不法之所有，推由證 人王祥麟於103 年10月20日後某時起，至104年6月20日間， 於臺南地區某處，接續向編號9之會員王晉雍收取共5萬元會 款，並將該款項抵償上開欠款，而侵占入己，因認被告乙○○ 就此部分亦涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高 法院100 年度臺上字第2980號著有判決可資參照，是以本案 被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引 有關證據之證據能力，合先敘明。又按犯罪事實，應依證據 認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30 年度上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。 又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知，同院92年度臺上字第 128 號判例亦足供參考。本件公訴意旨認被告乙○○涉有此部 分侵占罪嫌，無非以證人王祥麟於偵查中證述被告同意其將 自王晉雍處收得之互助會會款抵充被告及其前妻王嘉琪積欠 其之款項等情為據。訊據被告堅詞否認涉有此部分侵占罪嫌 ，辯稱：其並未同意證人王祥麟擅自將會員王晉雍之會款抵
充其與其前妻積欠之款項，然會員王晉雍為王祥麟帶來之會 員，均是由王祥麟代為收受互助會會款，王祥麟拒絕交付王 晉雍會款，其亦無法向王祥麟拿取，並無侵占前揭款項之故 意等語。
三、經查：
㈠被告乙○○於103 年10月20日，自任會首，在其位於臺南市○區 ○○路000巷00弄0號住處發起互助會，召集證人王祥麟、王晉 雍等人參加，含會首共計15會，每會為2 萬元，採外標固定 利息3,000元制，期間自103 年10月20日至104年12月20日止 ，會員並按排列順序得標等情，業據被告於偵查及本院審理 時自承在卷（參見偵二卷第30頁至第32頁、本院卷第190頁 至第191頁），並經證人王祥麟於偵查及本院審理時證述在 案（參見偵三卷第120頁至第121頁、本院卷第236 頁至第23 7頁），且有會首、會腳名單暨明細表1紙附卷（參見偵一卷 第15頁），此部分事實應堪認定。又證人即會員王祥麟於10 3年12月2日至104年6月20日期間，陸續向同為互助會會員之 王晉雍收取本互助會會款共計5 萬元，並抵充其對被告乙○○ 之妻王嘉琪之債權等情，業據被告乙○○於偵查及本院審理時 自承在卷（參見偵二卷第32頁、本院卷第191 頁），並經證 人王祥麟於偵查及本院審理時證述明確（參見偵三卷第120 頁至第121頁、本院卷第239頁至第240頁），此部分事實亦 堪認定。
㈡訊據證人王祥麟於本院審理時結證稱：「（問：你是否認識 一個叫『土豆』的人？）答：認識。」、「（問：『土豆』有無 跟你借錢？）答：有，『土豆』跟我借2 次，在這個會還沒有 倒的時候，『土豆』算是欠我前姊夫乙○○，不是欠我，他們當 初答應要還我錢，因為『土豆』借了50萬，乙○○跟我姐姐王嘉 琪幫『土豆』來做保，所以由乙○○和我姐姐攤還這筆錢。」、 「（問：你跟王晉雍收了一萬元會錢，有無轉交給乙○○還是 抵銷？）答：剛起會的時候我都有正常給乙○○，好像到第7 會104年4月20日或第8會5 月20日這兩期左右『土豆』跑掉， 之後我才開始扣會錢下來。在此之前我的會錢包含王晉雍的 會錢我都有正常交給乙○○。」、「（問：104年4月20日或5 月20日之後『土豆』跑了，你才開始把會錢抵銷掉債務？）答 ：對。」、「（問：104年4、5月之後，你還是有固定跟王 晉雍收每月1萬元，但是這1 萬元你沒有交給乙○○而是抵銷 掉？）答：對。」、「（問：你前後有收了五期的會去抵掉 債務？）答：對。」、「（問：這五期五個月期間，乙○○有 無跟你說你跟王晉雍的會錢怎麼沒有交？）答：有。」、「 （問：這五個月乙○○都有跟你要？）答：他每個月都會跟我
要，我跟他說『你難過，我也很難過，你要自己想辦法，我 兒子也需要錢』，乙○○跟我要，我拒絕他，我跟他說『我也有 小孩要養，我沒辦法，這些錢我要找誰拿，你後面還不出來 我要怎麼辦』。」（參見本院卷第237 頁、第239頁至第241 頁）。依此，於證人王祥麟將會員王晉雍所繳交之會款抵銷 被告及其前妻王嘉琪之欠款時，被告確實曾向證人王祥麟提 出異議，此與被告於偵查及本院審理時辯稱：其曾表示不同 意證人王祥麟自行以會款抵銷欠款等語相符（參見偵三卷第 112 頁背面、本院卷第186 頁），被告此部分辯解當非無據 。
㈢又訊據證人王祥麟另於本院審理時結證稱：「（問：【提示1 05年度偵字第7521號卷第15頁103年10月20日起會之會單】 這個會從103年10月20日開始，每個月會錢2萬元，編號2 會 員王祥麟是你，裡面編號9 會員王晉雍是誰？）答：我朋友 。」、「（問：被告乙○○有無看過王晉雍？）答：沒有。」 、「（問：王晉雍會參加這個會是你去找他的？）答：對。 」、「（問：這個會還沒倒會之前，王晉雍的會錢是誰去收 ？）答：我。」、「（問：後來這五個月，每月1 萬元，是 死會錢還是活會錢？）答：王晉雍後面都是死會的。」（參 見本院卷第236頁、第241頁）。依此，會員王晉雍本係因證 人王祥麟之介紹，方會參加被告所召集之本互助會。且依證 人王祥麟所述，會員王晉雍所繳交之互助會會款均是由證人 王祥麟收取後轉交給被告，被告甚至未見過會員王晉雍，是 當證人王祥麟逕自將會員王晉雍所繳交之會款抵銷被告及其 前妻王嘉琪之欠款時，衡情被告並無越過證人王祥麟直接向 會員王晉雍逕行收受會款之方法。復以，證人王祥麟將會員 王晉雍所繳交之會款抵銷被告及其前妻王嘉琪之欠款時，會 員王晉雍已經得標（即所謂死會狀態），會員王晉雍僅餘每 月繳交死會會款之義務，並無再從被告處獲取任何款項之權 利。是被告除單純請求證人王祥麟轉交會員王晉雍會款外， 並無可資制止或牽制證人王祥麟擅自抵銷欠款之手段。是自 難以被告未能阻止證人王祥麟擅自將會員王晉雍所繳交之會 款抵銷被告及其前妻王嘉琪之欠款，即反推被告同意證人王 祥麟此舉，進而認定被告確有藉此抵銷其債務之不法意圖。 ㈣證人王祥麟於偵查中雖曾結證稱：「（問：你收王晉雍的死 會錢來抵債，是林祿傑及王嘉琪同意的？）答：是的。是林 祿傑同意的。」（參見偵三卷第121 頁）。然其於本院審理 時則結證稱：「（問：【提示106 年度調偵續字第38號卷第 121 頁107年4月17日王祥麟偵查筆錄】你於偵查有提到林祿 傑是同意你收王晉雍的死會錢來抵『土豆』的50萬元，是否如
此？）答：就是如同我剛剛講的，乙○○他不要也不行，我有 小孩要養，那筆錢被告也不知道要去哪裡收。」、「（問： 所以你於偵查筆錄講的同意，不是指乙○○事前同意？）答： 不是，乙○○會打電話跟我要王晉雍的會錢。」（參見本院卷 第241頁至第242頁）。是證人王祥麟就被告是否同意其將會 員王晉雍所收取之會款抵銷被告及其前妻王嘉琪欠款之作法 ，先後證述並不一致。況證人王祥麟若未獲得被告同意，即 擅自將會員王晉雍交付之會款用以抵銷被告及其前妻王嘉琪 積欠之款項，證人王祥麟亦不無涉有侵占罪嫌之虞。其在偵 查中證述其獲得被告同意後，始以會員王晉雍繳交之會款抵 銷債務云云，與其自身利害關係相關，其此部分證述本不無 推諉責任之虞，是否可信，當非無疑。此外，亦無證據足認 被告確曾同意證人王祥麟將會員王晉雍所繳交之會款抵銷被 告及其前妻王嘉琪之欠款，自難僅以證人王祥麟於偵查中之 證述為據，即認被告確有以此抵銷其與其前妻王嘉琪積欠證 人王祥麟債款之不法意圖。
四、綜上所述，本件依本院調查證據所得，尚不足以證明被告所 為確有公訴意旨所指此部分侵占犯行，本院復查無其他積極 證據足資證明被告確有公訴意旨所指此部分侵占犯行，揆諸 首開說明，應認被告此部分犯罪尚屬不能證明，自應就此部 分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第335條第1項、第339條第1項、第55條、第51條第5 款、第41條第1項前段、第8 項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 高如宜
法 官 鄭燕璘
法 官 卓穎毓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳采蓉
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。