貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),原重上更一字,109年度,1號
TCHM,109,原重上更一,1,20201027,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　109年度原重上更一字第1號
上　訴　人
即　被　告　林正二


義務辯護人　康春田律師
上　訴　人
即　被　告　徐文保


義務辯護人　賴皆穎律師
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院10
2 年度訴字第1477號中華民國103 年12月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署100 年度偵字第16009 號、第16928
號、第18848 號、第20104 號、第23167 號、第25817 號、102
年度偵字第5060號），提起上訴，經最高法院就前審附表一編號
5 及附表四編號1 （原審為附表八編號1 ）部分發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號5 及附表八編號1 之林正二、徐文保與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣部分，均撤銷。林正二共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾參年拾月，褫奪公權捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。徐文保共同犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾肆年拾月，褫奪公權捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、本案相關人員身分之說明：
㈠林正二係立法院第4 屆、第5 屆、第6 屆（民國94年2 月1 日至97年1 月31日）、第7 屆（97年2 月1 日至99年7 月26 日）、第8 屆（101 年2 月1 日至102 年7 月10日）平地原 住民立法委員。依立法院職權行使法第18條第1 項規定，立 法委員對於行政院院長及各部會首長之施政方針、施政報告 及其他事項，得提出口頭或書面質詢。林正二同時擔任立法 院第6 屆第1 、3 、4 、5 、6 會期、第7 屆第1 、2 、3 、4 、5 會期之教育及文化委員會委員或召集委員，依立法 院各委員會組織法第2 條及立法院程序委員會組織規程第5 條第1 項第5 款等相關規定，負責審查教育、文化政策及有 關教育部、行政院體育委員會（現改制為行政院教育部體育



署，下仍稱體委會）等相關單位掌理事項之議案及人民請願 書，並得於每會期開始時，邀請各相關部會作業務報告，並 備質詢，為依據法令服務於國家且具有法定職務權限之人員 。
㈡徐文保原自87年7 月1 日起，任職於臺北市政府消防局擔任 隊員職務，於97年2 月5 日至97年11月8 日育嬰留職停薪， 於97年12月4 日辭職；並先於94年底、95年初起，同時兼任 立法委員林正二之非公費助理，於留職停薪期間及辭卸消防 局隊員職務後，擔任立法委員林正二之國會助理公費助理（ 97年2 月1 日至97年11月14日、97年11月24日至97年12月1 日、98年1 月10日至99年8 月15日）兼辦公室主任，負責協 助問政、法案、預算審查及處理人民陳情等業務外，另依立 法委員林正二之指示，負責協助各鄉鎮市公所向中央各機關 爭取補助地方工程預算，亦屬依據法令服務於國家、地方自 治團體且具有法定職務權限之人員，並與林正二關係密切。 ㈢吳仲民係第15屆臺東縣大武鄉鄉長（任期自95年3 月1 日起 至99年2 月28日止），綜理大武鄉鄉務，具核定大武鄉公所 採購案件之底價、工程預算書及遴選內外聘評選委員之權， 係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，及依政府採購法 辦理公共工程採購事務而具有法定職務權限之公務員。 ㈣吳舜安係吳仲民擔任大武鄉長任內之機要秘書，負責對外代 表大武鄉長吳仲民處理民眾陳情等公關事宜，係依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 ㈤王源仁係徐文保之助理，主要協助徐文保爭取地方建設工程 補助款等各項行政事務。
㈥吳夏萍係趙健達之女友，平時與趙健達共同經營鈞達公司， 負責與趙健達以鈞達公司或借用其他公司名義，參與政府機 關發包公共工程招標案。
㈦黃國良係育泉企業有限公司（下稱育泉公司）實際負責人， 該公司主要生產排水設施及遊具等相關產品，97年間黃國良 多次擔任趙健達及吳夏萍工程招標案綁標材料供應商。 ㈧戴千萬係臺華營造有限公司（下稱臺華公司）股東，經常以 臺華公司名義參與政府機關發包公共工程招標案，並負責承 攬臺東縣大武鄉等周邊鄉鎮之招標工程案。
二、關於本案即臺東縣大武鄉發包公用工程招標案： 林正二於96底或97年初前往臺東縣大武鄉時，臺東縣大武鄉 長吳仲民向其請求協助大武鄉公所向觀光局爭取「臺東縣大 武鄉台九線濱海景觀改善工程案」補助款事宜，林正二當場 表示同意並指示本件經費補助事宜全權交由徐文保處理。林 正二、徐文保為牟取利益，由徐文保指派鈞達公司吳夏萍（



自趙健達97年2 月20日入監服刑後接手）處理，並由吳夏萍 於97年初，替大武鄉公所撰寫申請「臺東縣大武鄉台九線濱 海景觀改善工程案」補助款計畫書，再以立法委員林正二國 會辦公室之名義，函請觀光局同意補助本件工程補助經費。 於97年3 月間，立法委員林正二國會辦公室並函請觀光局於 97年3 月20日至臺東縣大武鄉辦理會勘。97年4 月28日觀光 局以正本函復大武鄉公所、副本通知立法委員林正二國會辦 公室表示「本案請就植栽美化、棧道平台、停車場及必要之 照明等項目辦理，工程總預算修改為1,300 萬元額度內」； 97 年5月19日立法委員林正二國會辦公室並以簡便行文予觀 光局請求協助辦理本件工程補助事宜。而大武鄉長吳仲民為 爭取本件地方建設經費，自97年4 月間起至8 月間止（4 月 17 日 至4 月18日、5 月12日至5 月14日、5 月18日至5 月 20日、6 月11日至6 月13日、8 月24日至8 月26日）多次由 建設課兼財政課長羅成信、臺東縣議員蔡義勇等人，陪同北 上至立法委員林正二國會辦公室，拜會立法委員林正二及其 助理徐文保，洽請其等協助爭取本件工程補助款全額補助事 宜。其中於97年5 月12日徐文保及吳夏萍在臺北市某港式飲 茶餐廳與吳仲民、臺東縣議員蔡義勇等人聚餐，徐文保要求 在工程案補助款經觀光局核定補助後，即由徐文保指定之設 計、監造廠商吳夏萍配合標得本件工程之設計、監造標，以 利其等以綁標方式，向內定之營建工程得標廠商收取賄賂； 約於97年6 月11日至13日間某日（觀光局同意補助本件工程 預算前），林正二在其國會研究室向吳仲民、蔡義勇等人表 示將全力協助爭取本件工程補助款，並當場指示徐文保配合 辦理等語，徐文保並在林正二、助理莊林素貞、吳仲民及蔡 義勇等人面前表示，待本案工程補助款經觀光局同意核定補 助下來後，需由吳夏萍配合得到設計、監造標，再共同向配 合之營造商拿取補助款25% 的工程賄賂，其中15% 工程賄賂 ，由立法委員林正二及徐文保等人朋分，其餘10% 工程賄賂 則分配予大武鄉長吳仲民收受，林正二聽聞後，默示同意而 未做任何反對之回應，並繼續與鄰座之蔡義勇及吳仲民閒聊 。徐文保於97年8 月24日至26日某日，在其位於立法委員林 正二青島東路外館辦公室內，向吳仲民、羅成信等人表示， 大武鄉公所發包「臺東縣大武鄉台九線濱海景觀改善工程案 」，必須由吳夏萍配合得標設計監造案，而內定營造商必須 支付補助款（1,300 萬元）之25% 即325 萬元之工程賄賂予 徐文保和立法委員林正二，再由徐文保將補助款10% 之工程 賄賂130 萬元分配予吳仲民，另外補助款15% 之工程賄賂19 5 萬元，則由徐文保和立法委員林正二朋分等語。惟此3 次



雖均遭吳仲民當場拒絕，徐文保、林正二、吳夏萍等人仍繼 續進行本件收取工程賄賂事宜。吳仲民回到大武鄉公所後， 向其秘書吳舜安表示本件工程立法委員這邊要工程賄賂25% 等語，吳舜安了解立法委員林正二、徐文保等人欲收取工程 賄賂之用意後，考量須透過林正二立法委員之協助，方有助 於大武鄉公所爭取到建設經費，吳舜安遂與林正二、徐文保 、吳夏萍共同基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意聯絡 ，共同著手內定廠商以分配收取賄賂等事宜。於97年8 月底 ，大武鄉公所順利獲得觀光局核撥本件「臺東縣大武鄉台九 線濱海景觀改善工程案」工程補助款1,300 萬元；97年9 月 10日大武鄉公所即辦理本件「臺東縣大武鄉台九線濱海景觀 改善工程委託設計監造案」開標作業，吳夏萍以詠岑公司名 義參與投標，順利獲得最高分，而取得優先議價權，最後以 接近底價（97萬5 千元）之決標金額91萬元得標承包。吳夏 萍於標得本案設計、監造標後，原計畫安排廠商林永豊配合 得標本案營建工程標並負責支付工程賄賂，惟林永豊以施工 地點偏遠為由，予以婉拒。徐文保遂指示吳夏萍洽請大武鄉 公所秘書吳舜安，由其請不知情之鄉長吳仲民介紹合適之營 造商即臺華公司之股東戴千萬（另經檢察官為緩起訴處分確 定）後，由秘書吳舜安提供戴千萬之聯絡方式予吳夏萍。97 年10、11月間某日，吳夏萍經徐文保同意後，偕同不知情之 員工鍾琦芳及具有幫助收取工程賄賂、違法限制圖利等犯意 之黃國良等人前往臺東縣大武鄉火車站與戴千萬見面，當面 提供本案其所設計、規劃之工程預算書圖予戴千萬參考、評 估，並說明內定標得本案營建工程標，應支付工程補助款1, 300 萬元之25% 賄賂予立法委員林正二、徐文保、鄉長吳仲 民等人，戴千萬聞悉後未立即決定是否配合投標。數日後戴 千萬向吳舜安表示，欲查看大武鄉公所核定之工程預算書圖 後，再行決定是否配合參標等語，吳舜安即向不知情之建設 課承辦人黎忠道卡冠納要求將本件工程預算書圖帶至鄉長室 ，並通知戴千萬抵達鄉公所後，一同進入鄉長室，由吳舜安 拿取在吳仲民桌上之工程預算書圖供戴千萬在鄉長辦公室沙 發區閱覽，戴千萬評估後，認有利可圖，遂同意配合標得本 案，並以吳舜安及吳夏萍等人所提供之工程預算書圖及單價 資料，作為投標價格之決定而參與投標。黃國良為爭取擔任 本案綁標材料供應商，除表示願意協助吳夏萍、徐文保等人 向營造商戴千萬兜售綁標材料並幫助收取工程賄賂外，另同 意事先替得標廠商墊付40萬元工程賄賂予徐文保收受，並約 定俟營造商支付工程賄賂款後，再從中抵扣。徐文保遂透過 吳夏萍，先收取黃國良先行支付的40萬元現金後，同意黃國



良擔任本案綁標材料供應商。林正二、徐文保、吳夏萍為達 收取工程賄賂之目的、黃國良則基於幫助收取賄賂之目的， 而基於對工程為材料、規格之違反法令限制及審查而取得利 益之犯意聯絡，對於本案工程預算書圖設計階段進行綁標， 由吳夏萍、黃國良負責規劃、設計本件工程材料、規格綁標 事宜，而該設計、預算書，經大武鄉公所審查、核定通過， 並憑以辦理本件工程營建標之招標作業。97年12月1 日大武 鄉公所辦理本件「臺東縣大武鄉台九線濱海景觀改善工程」 開標作業，戴千萬順利以「臺華公司」名義、決標金額1,10 0 萬元得標承包。而本案營建工程標確定由臺華公司得標承 包後，徐文保即不斷催促吳夏萍出面向戴千萬收取工程賄賂 ，吳夏萍遂依徐文保之指示向戴千萬索討工程賄賂，戴千萬 以本案實際得標金額1,100 萬元與原約定補助款1,300 萬元 之金額相距甚多，且利潤有限為由，僅同意支付決標價15 % 之賄賂即160 萬元予徐文保及立委林正二等人，另表示將自 行支付決標價10 %之工程賄賂（110 萬元）予大武鄉長吳仲 民。97年12月中、下旬間吳夏萍為依徐文保指示向戴千萬索 討本案工程賄賂，多次偕同亦具有收取賄賂犯意之徐文保友 人王源仁等人，與戴千萬相約見面，經吳夏萍、王源仁與戴 千萬等人多次協議後，戴千萬勉強同意以分期付款方式支付 賄賂共160 萬元予徐文保及立法委員林正二等人朋分，惟戴 千萬要求需以支付材料價金之名義支付工程賄賂予材料商， 以掩飾戴千萬交付工程賄賂之事實，黃國良考量為擔任本工 程之材料商獲利，且前已代墊40萬元工程賄賂予徐文保，為 達幫助收取工程賄賂之目的，及吳夏萍、王源仁為達共同收 取工程賄賂之目的，而基於違反商業會計法之犯意聯絡，同 意配合開立97年12月24日號碼為CU00000000號之不實統一發 票予戴千萬，而臺華公司則開立1 張80萬元支票交付予黃國 良（臺灣中小企業銀行臺中分行第00000000號帳戶、支票號 碼AT00 00000號、發票日為97年12月23日、受款人育泉公司 ）。黃國良隨即交付予王源仁，由王源仁給徐文保過目後， 再轉交由黃國良兌現該80萬元支票，黃國良除將先前代墊之 40萬元抵扣預付予徐文保之工程賄賂外，另提領40萬元現金 交付吳夏萍，再由吳夏萍持該筆40萬元現金，前往徐文保所 承租位於臺北市○○○路0 號6 樓之8 辦公室，將40萬元之 工程賄賂交付予徐文保收受。徐文保收受後，將上開工程賄 賂暫留其身邊，俟林正二通知後，再將所收受賄賂花用在支 應林正二各服務處及辦公室費用、林正二個人零用金、應酬 飲宴、競選立法委員之活動經費及子女生活費等開銷上，餘 則自行花用。其後數日，徐文保復要求吳夏萍向戴千萬拿取



80萬元之工程賄賂尾款，吳夏萍遂再度偕同王源仁共同至大 武鄉公所找吳舜安協助，吳舜安即陪同吳夏萍、王源仁至戴 千萬之住處，協商交付工程賄賂尾款等事，惟戴千萬表示利 潤有限而遲未支付。98年4 月間戴千萬要求吳舜安擔任其支 付工程賄賂予立法委員林正二之代表徐文保收執之見證人， 經其同意後，遂將80萬元之工程賄賂交付予吳舜安，由吳舜 安利用其於98年4 月30日至5 月1 日前往屏東縣來義鄉辦理 「98年度排灣族、魯凱族全國運動大會及臺灣電力公司核三 廠建設活動」之機會，至屏東縣來義鄉某壘球場與王源仁見 面，並由吳舜安親自將80萬元工程賄賂交予王源仁收執。王 源仁自吳舜安處拿取該筆80萬元工程賄賂尾款後，即返回徐 文保位於臺北市青島東路之辦公室，並將該筆80萬元工程賄 賂全數交予徐文保本人收執。徐文保收受後，將上開工程賄 賂暫留其身邊，俟林正二通知後，再將所收受之工程賄賂， 花用在支應林正二各服務處及辦公室費用、林正二個人零用 金、應酬飲宴、競選立法委員之活動經費及子女生活費等開 銷上，餘則自行花用（吳舜安、王源仁、黃國良、吳夏萍部 分均經原審判決免刑確定，徐文保違反商業會計法部分經原 審判決無罪確定）。
三、案經法務部調查局臺中市調查處移送暨臺灣臺中地方檢察署 （下稱臺中地檢署）檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、審理範圍之說明
一、本件經最高法院撤銷發回更審，審理範圍僅及於被告林正二 、徐文保（下或稱被告2 人）於起訴書中犯罪事實二㈡臺東 縣大武鄉發包工用工程招標案部分，先予敘明。二、又就上述範圍內，本件檢察官於起訴時，係認被告林正二涉 犯：①政府採購法第88條第1 項之違法限制圖利罪；②第89 條第1 項之交付秘密資訊圖利罪；③貪污治罪條例第4 條第 1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪。被告徐文保涉犯： ①政府採購法第88條第1 項之違法限制圖利罪；②第89條第 1 項之交付秘密資訊圖利罪；③貪污治罪條例第4 條第1 項 第3 款之經辦公用工程收取回扣罪；④商業會計法（下簡稱 商會法）71條1 款之罪。惟原審判決就被告徐文保所涉商會 法部分判決無罪，檢察官並未對之上訴，該部分已經確定， 即不在本院審理範圍內，併應敘明。
貳、證據能力部分
ㄧ、被告之自白：
本案關於被告徐文保自白部分，經原審另案勘驗結果（見臺 灣臺中地方法院【下稱臺中地院】100 年度訴字第1867號卷



【下稱原審訴1867卷】三第299 頁背面；原審訴1867卷五第 84頁至第102 頁）及原審勘驗結果（見臺中地院102 年度訴 字第1477號卷【下稱原審卷】七第162 頁至第165 頁），被 告徐文保調查程序中固有卷附勘驗筆錄所示之對話無誤，然 調查人員就所涉罪名、刑度等言論，係就被告徐文保因本案 件所面對之可能刑事責任加以提醒而已，並無何不當之情形 甚明，且對話過程中調查員係就廠商陳述與被告徐文保證述 內容不相符合部分，再對被告徐文保加以詢問、查明，而因 被告徐文保所涉犯罪事實甚多且雜，調查員於先行整理其他 共同正犯之陳述，即結合所得情資，預先擬具題組詢問或提 示於被告徐文保回答，自屬法定取證規範上可容許之偵訊技 巧。且查，被告徐文保本件詢問過程中並未見調查人員有何 明顯威脅利誘之情形，況以被告徐文保之學、經歷，係有相 當智識及社會經驗之成年人，當能瞭解知悉調查人員依法並 無決定被告是否有罪、是否羈押、甚至如受有罪判決所處刑 度之決定權，尚難以此即謂其有受到調查人員不當威脅、利 誘等不正方法而影響其自白之任意性。且按刑事訴訟法禁止 對被告施予強暴、脅迫、利誘、詐欺等手段，其目的在於上 揭手段容易造成被告之陳述因其意志不自由而受到扭曲，甚 至因此而為不實自白，有害於被告之基本人權，然此保護被 告權利之規定，並非在禁止刑事偵查人員對詢問對象使用詢 問技巧或施予適當之心理壓力或告知法律要件，藉以突破案 情發現真實。以被告徐文保通常成年人之智識程度及曾任職 消防單位（警正四階離職）、立法委員國會助理、國會辦公 室主任等之社會經歷，兼以調查、偵訊中，均曾委任辯護人 在場，而辯護人依律師法及律師倫理規範相關規定，律師以 保障人權、實現社會正義及促進民主法治為使命，且應依據 法令及正當程序，盡力維護當事人之合法權益，是被告徐文 保於接受詢（訊）問時既經選任辯護人陪同在場，辯護人自 無任由詢（訊）問人員對被告徐文保施以強暴、脅迫、利誘 、詐欺等不法手段以取得其自白之可能；再被告徐文保亦可 透過辯護人在場，而對於所涉案件，如獲有罪判決，所須擔 負之刑期將遠逾羈押之時日甚多，知之甚明，被告徐文保僅 因恐遭羈押，即壓抑自由意志，甚至逕為不利於己之陳述之 可能性甚低。再參酌被告徐文保於原審行準備程序時，並未 陳明調查程序或檢察官偵查程序中有何使用強暴、脅迫、利 誘或其他不正方法或要求其應如何陳述之情事，僅辯稱：偵 查中因受調查人員以續行羈押及檢察官不斷訊問身心俱疲之 情況下，為求得以順利免於羈押所為之陳述，已失陳述之任 意性等語，然此部分並無明顯事證可佐，且屬其個人動機問



題，核與調查人員、檢察官有無不當取供無關。綜合上情， 並無積極事證足認被告徐文保於調查或偵查程序中，自由意 志受到任何抑制，亦無心理、生理上遭受不當壓迫之情形， 尚難徒以調查人員或檢察官於調查、偵查中曾為上述言詞， 即遽認調查人員、檢察官有何脅迫、利誘或不正誘導之情事 。從而，被告徐文保於調查、偵查中之自白，既非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法 ，且與事實相符者，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，被告徐文保之自白，自得為證據。至被告徐文 保調查筆錄及偵查筆錄內所載之被告陳述，經勘驗結果與法 院勘驗錄音錄影之內容不符者，自應以法院勘驗筆錄所載被 告之陳述為準，自屬當然。
二、證人於檢察官偵查中之證述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程 序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其 偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其 證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度 之釋明，非許空泛指摘（最高法院106 年度台上字第75號、 第1544號、第3122號、第4158號等判決參照）。本件上訴人 即被告（下稱被告) 林正二及其辯護人（見本院104 年度原 上訴字第15號卷【下稱本院前審卷】三第163 頁背面；原審 卷二第87頁至第91頁；原審卷三第20頁至第164 頁）、被告 徐文保及其辯護人（見本院前審卷十第158 頁背面至第170 頁；原審卷二第204 頁至第226 頁；原審卷四第201 頁背面 ）雖主張本案證人於檢察官訊問時之證述沒有經過交互詰問 部分，屬於傳聞證據，並無證據能力等語，然查以下本院採 為判決有罪認定之證人（含相對於其餘被告之共同正犯以證 人之身分作證，扣除下述之證人江素娥、鄧允得、戴我明、 莊林素貞）於偵查中向檢察官所為之陳述，均經其等於檢察 官偵查時具結作證，復於原審及本院前審審判時分別傳喚到 庭，經檢察官及辯護人、被告進行交互詰問（由各聲請詰問 之檢察官、被告暨其等辯護人為之），足資保障被告之反對 詰問權，況上開證人於法院審判時，亦未證述其等於偵查中 之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形 ，而係單純就其等所見所聞向檢察官為陳述，衡情檢察官亦 無以不當方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況，又被 告2 人及辯護人並未舉證上開證人於檢察官訊問時所為證述 有何「顯有不可信」之情況，參照上開說明，是上開證人於



檢察官訊問時之證述，應有證據能力。
㈡另詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問 權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。查證人江素娥、鄧允 得、戴我明、莊林素貞等人於檢察官偵查時，均已具結作證 ，並經本院依法踐行相關之證據調查程序，被告2 人及其辯 護人亦未舉證上開證人於檢察官訊問時所為證述有何「顯有 不可信」之情況，復未於法院審判時聲請交互詰問，核屬放 棄詰問權，則本院未再傳喚該等證人到庭作證，供被告行使 對質詰問權，自難認有何妨礙其訴訟防禦權行使，而有害於 實體真實發現之情形，自得採為判斷之依據。
㈢至被告2 人之辯護人雖曾以證人趙健達、吳夏萍2 人於偵查 中，曾於調查人員安排下私下會面，而爭執渠等調查筆錄之 證據能力，進而主張證人趙健達、吳夏萍所製作之偵訊筆錄 屬不法取得證據後所生之衍生證據，不具證據能力等語。而 證人趙健達、吳夏萍於原審審理時，雖均一致證述確有此一 會面情形，惟並未證述調查人員曾以此方式而利誘渠等為特 定內容之回答情事（見原審卷八第57頁至第69頁），尚難認 此已明顯影響渠等證述之任意性及真實性。再觀本件檢察官 於偵查中，無論係以被告或證人身分對於經調查人員詢問後 之訊問，除針對受訊問人於調查筆錄之內容加以複訊其所述 實在與否外，尚且針對各別問題單獨提問，並獲致受訊問人 回答內容，並非概括訊以調詢所言是否實在等不具實質內容 之問題。又接受檢察官訊問者，或係自願獨自一人接受訊問 ，或係由律師陪同接受訊問，然皆本於自由意志接受訊問， 並未見有檢察官以不法訊問之情形，且各受訊問人亦均未以 此為抗辯之情形。是辯護人主張本件因調查人員之不當詢問 ，認各受詢問人之調查筆錄有內容疑義，進而以毒樹果實理 論推認渠等於偵查中之證述內容，亦不具證據能力等節，尚 難憑採。
三、通訊監察部分：
㈠按有事實足認被告或罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒 刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依 職權以書面聲請該管法院核發，96年7 月11日修正公布，於 96年12月11日施行之通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款 、第2 項定有明文。查本案係依臺中地檢署所核發通訊監察 書實施通訊監察，且該等通訊監察書均有詳載監察期間、電 話，有該等通訊監察書在卷可稽（見原審訴1867卷二第187 頁至第264 頁) 。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及



涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資 識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、 聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報 告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽 所得錄音帶應有證據能力，當無疑義。被告林正二之辯護人 主張卷內並無通訊監察書，其合法性有可疑，應無證據能力 等語（見原審卷二第87頁至第91頁） ，容有誤會。 ㈡通訊監察譯文：
國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。又司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理 上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶 踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內 容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人 對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音 之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監 察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為 辯論者，其所為之調查證據程序即無不合。被告2 人之辯護 人雖均主張本件通訊監察譯文屬於傳聞證據，並無證據能力 等語（見原審卷二第87頁至第91頁、第204 頁至第226 頁； 原審卷三第20頁至第164 頁）。然查，本案所為之監聽錄音 ，係調查員經臺中地檢署檢察官依通訊保障及監察法所核准 ，在通訊監察期間內對被告徐文保等之門號為合法之監聽， 監聽過程中尚查無任何不法取證情事或違背法定程序之處， 則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自屬公務員依法 定程式所取得之證據資料，具有證據能力。又偵查機關依據 該監察錄音內容製作成之相關通訊監察譯文（見臺中地檢署 99年度他字第2141號卷【下稱他2141卷】一第121 頁至第13 8 頁、第218 頁至第230 頁；他2141卷二第77頁至第89頁、



第140 頁至第144 頁、第176 頁至第180 頁、第254 頁至第 262 頁；他2141卷三第22頁至第24頁；他2141卷四第56頁至 第141 頁；臺中地檢署100 年度偵字第7025卷【下稱偵7025 卷】一第113 頁至第116 頁、第179 頁至第188 頁；偵7025 卷二第117 頁至第124 頁；偵7025卷三第66頁；偵7025卷四 第34頁至第43頁；偵7025卷六第34頁；臺中地檢署100 年偵 字第16009 號卷【下稱偵16009 卷】一第269 頁至第280 頁 ；偵16009 卷二第67頁至第81頁；臺中地檢署100 年度偵字 第13295 號卷【下稱偵13295 卷】三第197 頁；臺中地檢署 100 年度偵字第11952 號卷【下稱偵11952 卷】一第275 頁 至第282 頁、第339 頁至第359 頁；偵11952 卷二第31頁至 第38頁、第71頁至第75頁），被告2 人及其辯護人並不爭執 卷附譯文與錄音內容之同一性，且均經法院於審理期日提示 予被告2 人及其辯護人，並告以要旨，由渠等表示意見，踐 行調查證據程序而為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書 面作成時之情況，認為具有證據能力。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決有罪之證 據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者 ，被告2 人之辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證 據能力（見本院卷第372 頁），本院審酌上開傳聞證據作成 時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明 犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法 第159 條之5 規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用 之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則 之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待 證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得 之物，依法自得作為證據。
五、至原審就被告徐文保100 年4 月6 日、100 年6 月28日調查 之錄音光碟（見原審卷七第162 頁至第165 頁）、證人即同 案被告吳夏萍98年6 月25日、100 年4 月14日、100 年5 月 9 日調查之錄音光碟（見原審卷五第138 頁、第139 頁；原



審卷八第39頁至第46頁）、證人即同案被告趙健達99年7 月 5 日、100 年4 月19日、100 年4 月25日、100 年5 月3 日 、99年6 月10日調查之錄音光碟（見原審卷七第185 頁至第 193 頁；原審卷八第27頁至第39頁、第51頁至第52頁）勘驗 結果，及本院就被告徐文保100 年3 月31日之調查光碟（見 本院前審卷七第160 頁至第211 頁；本院前審卷八第3 頁） 、100 年4 月6 日之調查光碟（見本院前審卷八第11頁至第 49頁、第54頁、第217 頁）、100 年6 月28日之調查光碟（ 見本院前審卷八第58頁至第113 頁；本院前審卷九第2 頁） 、100 年9 月30日之調查光碟（見本院前審卷八第118 頁至 第131 頁；本院前審卷九第2 頁背面）、100 年10月10日之 調查光碟（見本院前審卷八第201 頁至第209 頁；本院前審 卷九第16頁背面）、同案被告吳夏萍100 年5 月9 日之調查 光碟（見本院前審卷五第46頁至第52頁、第61頁至第62頁） 、證人即同案被告任昜暻100 年7 月26日之調查光碟（見本 院前審卷五第64頁至第65頁、第72頁背面）、證人戴千萬10 0 年6 月1 日之調查光碟（見本院前審卷五第77頁至第79頁 、第88頁背面）、100 年7 月7 日之調查光碟（見本院前審 卷五第63頁至第64頁、第72頁背面）、證人游振魁100 年8 月14日之調查光碟（見本院前審卷四第148 頁至第187 頁、 第191 頁）、證人陳淑芬100 年8 月10日之調查光碟（見本 院前審卷四第225 頁至第261 頁；本院前審卷五第19頁）勘 驗結果，其等與調查人員之對話內容，雖有未經調查人員逐 字紀錄之情形，間或雜有調查官於針對部分事實詢問上開人 等時，因渠等有時間久遠不復記憶之陳述，乃以提示或提供 相關證據資料（其他證人陳述或證物等）俾利渠等回憶事實 經過後而為誘導詢問之情事發生。然證人趙健達、吳夏萍、 戴千萬、游振魁、陳淑芬等人於偵查中之陳述，均未提出有 遭不法取供等之抗辯，且渠等於原審以證人身分到庭作證時 ，亦未曾證述渠等於調查人員詢問時，調查人員對渠等有何 明顯強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法 加以詢問之情形（見原審卷八第57頁至第69頁；原審卷七第 81頁背面、第7 頁、第14頁背面至第15頁、第17頁背面）； 被告徐文保於原審所辯稱，其於偵查中有絕大部分陳述未經 載入筆錄內容等語，亦未見其指出證明方法以供法院查證。 況本院並未引彼等於調查時之證詞作為認定其他被告犯罪之 證據，自難以其等之調查筆錄內容，未全依其陳述逐一記載 ，進而否認其等於檢察官偵查中證述內容之真實性。參、關於公務員身分之認定：
查94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第10條



第2 項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之 人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機 關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」等3 種類型之公務員，是刑法上公務員之定義在新法施行後，犯 罪構成要件已有變更。而貪污治罪條例第2 條原規定：「依 據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷； 其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。 」亦於95年5 月5 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依 本條例處斷」並自同年7 月1 日施行，以配合前述刑法關於 公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。因此， 關於公務員之定義，分為3 種類型：第一為依法令服務於國 家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為 「身分公務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有 法定職務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者，名之為「委託公務員」，此類型公務員並非 服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令 從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之