臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1464號
109年度上訴字第1482號
上 訴 人
即 被 告 陳棟成
選任辯護人 蔡慶文律師（法律扶助律師）
陳瑾瑜律師（法律扶助律師，於本院審結後之109
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院108 年度重訴字第1924號中華民國109年3月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第1581、9518、
15633 、16330 號；追加起訴案號：同署108 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1 至4 、6 所處罪刑及沒收暨所定之應 執行刑，均撤銷。
上開撤銷部分，陳棟成犯如附表一編號1 至4 、6 所示之罪， 各處如附表一編號1 至4 、6 所示之刑及沒收。其餘上訴駁回（指原判決其附表編號7 即未經許可持有具殺傷 力之子彈部分）。
上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾年捌月，併 科罰金新臺幣貳拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元 折算壹日。
犯 罪 事 實
一、陳棟成明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所公告列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別基 於意圖營利、販賣第一級毒品海洛因之犯意，持其所有如附 表三編號3 所示手機，再以WIFI上網並利用LINE或微信通訊 軟體作為聯繫工具，各為下列販賣行為：
㈠陳棟成以上開手機與紀政賢聯繫交易相關事宜後，於民國10 7 年12月31日13時許，在臺中市龍井區臨港路與海尾路口處 ，販賣毒品海洛因1 包（重量約4 分之1 錢）予紀政賢，並 當場收取價金新臺幣（下同）5000元。
㈡陳棟成以上開手機與紀政賢聯繫交易相關事宜後，於108 年 1 月2 日16時56分許，在臺中市大雅區中清路5 段與文化路 口處，販賣毒品海洛因1 包（重量約4 分之1 錢）予紀政賢 ，並當場收取價金5000元。
㈢陳棟成以上開手機與紀稼德聯繫交易相關事宜後，於108 年
1 月2 日15時45分許，在臺中市沙鹿區沙田路與天池街口處 ，販賣毒品海洛因1 包（重量約4 分之1 錢）予紀稼德，並 當場收取價金5000元。
㈣陳棟成以上開手機與饒仁奇聯繫交易相關事宜後，於108 年 1 月2 日10時30分許，在臺中市沙鹿交流道（追加起訴書誤 植為彰化縣伸港交流道）附近平面道路處，由陳棟成駕車引 導饒仁奇駕車前往陳棟成位於臺中市○○區○○路○○巷00 號住處，販賣毒品海洛因1 包（約0.5 公克）予饒仁奇，由 饒仁奇將所載運前往之樹葡萄1 株贈與陳棟成，以供抵付價 金3000元。
二、陳棟成明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、經公告屬槍枝主 要組成零件之槍管及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管 制條例所列管之違禁物，非經許可，不得製造上開槍枝、持 有上開槍枝、槍管及子彈，竟分別為下列行為： ㈠陳棟成基於未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍 之犯意，於107 年8 、9 月間，在不詳網路拍賣網站，購入 模型槍4 枝、及如附表二編號3 、6 所示之物以供製造槍枝 換裝零件所用（附表二編號3 之槍管，係經公告列管之槍枝 主要組成零件），其後持其所有如附表三編號5 至8 之工具 ，將模型槍管內之實心阻鐵，使用電鑽予以貫通或換裝土造 金屬槍管之方式，改造組裝成如附表二編號2 所示仿半自動 改造手槍4 枝（均含彈匣、槍枝管制編號各為：000000 0000、0000000000、0000000000、0000000000），繼而非法 持有之。
㈡陳棟成另行基於未經許可，持有具殺傷力子彈之犯意，於10 7 年8 、9 月間，在不詳網站上，向另一名不詳買家，購買 如附表二編號4 、5 所示之物，其中附表二編號4 具有殺傷 力之子彈共174 顆，繼而非法持有之。
三、嗣為警接獲線報，循線於陳棟成進行上開犯罪事實一之毒品 交易時跟監蒐證，並於108 年1 月2 日19時許，在彰化縣○ ○鄉○○路00○0 號前查獲，當場扣得如附表二編號1 所示 最後1 次販賣交易所餘之第一級毒品海洛因、附表三編號2 之夾鍊袋及供歷次販毒所用如附表三編號1 之電子磅秤1 台 、附表三編號3 之手機及附表三編號4 之現金（其餘扣案之 甲基安非他命係與施用毒品犯行有關，該部分業據撤回上訴 ，茲不贅載）。陳棟成另於有偵查權限之公務員尚未發覺其 前揭犯罪事實二部分所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪 嫌疑前，主動向警方告知該部分犯行而自首並陳明報繳全部 槍枝、子彈，而帶同員警前往其位於彰化縣○○鄉○○路00 ○0 號B6室居所，扣得如附表二編號2 至6 、附表三編號5
至8 所示之物。
四、案經臺中市政府警察局烏日分局、海洋委員會海巡署偵防分 署臺中查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、及 彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方檢察署呈請臺灣高 等檢察署令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官追加起訴。 理 由
壹、本院審判範圍：
關於原判決其附表編號5 所示施用第一級毒品部分，業據上 訴人即被告陳棟成（下稱被告）於本院準備程序撤回上訴（ 見本院1464卷第175 、191 頁），此部分已非本院審判範圍 ，先予敘明。
貳、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均未據公訴人、被告及其辯護人爭執證據能力，且 於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院1464卷第180-186 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭 說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理 時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯 性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證 據。
叄、本院認定犯罪事實之證據及論罪之說明：
一、上開犯罪事實，訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱，且查：
㈠毒品海洛因之交易過程，亦經證人紀政賢、紀稼德、饒仁奇
於偵查中證述明確（見偵1581卷第189-191 、198-199 頁、 偵4165卷第108 頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場照片、蒐證錄影翻拍照片在卷可 稽（見偵1585卷第69-93 、135-145 頁、偵9518卷第115-12 1 頁），復有如附表二、附表三所示之物扣案可佐。 ㈡扣案疑似毒品及槍枝、子彈等物之性質：⑴附表二編號1 所 示白色粉狀、塊狀物，經送請法務部調查局鑑定結果，確均 含第一級毒品海洛因成分（重量詳附表二「鑑定結果」欄） ，有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3 月5 日調科壹字 第00000000000 號鑑定書附卷可參（見偵1581號卷第265 頁 ）；⑵附表二編號2 至6 之物，經送內政部警政署刑事警察 局鑑定，改造手槍4 枝，擊發功能均正常，可供擊發適用子 彈使用，均認具殺傷力（鑑定結果詳附表二編號2 ）、⑵子 彈175 顆，其中174 顆非制式子彈，認均具殺傷力（其餘1 顆則無法擊發，不具殺傷力；鑑定結果詳附表二編號4 ）⑶ 子彈半成品7 顆：①其中3 顆，認均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑約9.0mm 金屬彈頭而成，內均不具底火、火藥 ，依現狀，認不具殺傷力；①其餘4 顆，認均係非制式金屬 彈殼；⑷復進簧2 支，認均係金屬彈簧；⑸槍管1 支，認係 土造金屬槍管，有內政部警政署刑事警察局108 年5 月13日 刑鑑字第1080007601號鑑定書含影像照片附卷可參（見偵 1581卷第287- 294頁）；復經本院再向內政部函詢結果，如 附表二編號3 所示槍管1 支，則屬經公告列管之槍砲主要組 成零件，亦有內政部109 年8 月18日內授警字第1090872256 號函附卷可參（見本院1464卷第219 頁；另依內政部86年11 月24日台內警字第8670683 號函釋，彈簧非屬公告列管之 槍砲主要組成零件，附此敘明）。
㈢復按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責 ，販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品海 洛因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要 誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無 利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危 險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之 價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中 賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分 裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之 深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是 否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可 能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人
詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確 外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利， 方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡 有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意 而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻 卻對其販賣毒品犯行之追訴。參酌被告與上開購毒之紀政賢 、紀稼德、饒仁奇均非至親，衡情自無任意售出毒品海洛因 而毫無利得之理，足徵被告販賣毒品必有從中牟利之實，其 主觀上確有營利之意圖甚明。
㈣綜上調查結果，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條，業於109 年1 月15日經總統公布，並自同年7 月15日起生效施行。修 正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，經比較修 正前後之法律，新法提高得併科罰金金額之上限，應以被告 行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項規 定對被告較為有利。又修正前之毒品危害防制條例第17條第 2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核 其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑 事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者 ，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審 級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於 各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白 之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之 要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害 防制條例第17條第2 項規定對被告較為有利。 ⒉被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例亦經總統於109 年6 月 10日公布修正、6 月12日施行。本次修正係鑑於現行查獲具 殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷， 且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產 法益之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別 適用該條例第7 條或第8 條處罰之必要，且將該條例第4 條
第1 款之槍砲定義修正為制式、非制式各項槍枝（參照修正 草案立法總說明），本件被告非法製造之改造手槍，即屬修 正後第4 條第1 款所指之「非制式手槍」，論罪法條移置於 同條例第7 條第1 項，且法定刑亦隨之提高，自應為新舊法 之比較適用。被告行為時，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪， 法定刑為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千 萬元以下罰金」，行為後即裁判時，修正後槍砲彈藥刀械管 制條例第7 條之未經取可，製造非制式手槍罪，法定刑提高 為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以 下罰金」，經比較新舊法結果，行為後之法律對被告並非有 利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可，製造可發 射子彈具殺傷力槍枝罪（本案所涉同條例其餘罪名則不涉及 法律變更問題）。
㈡核被告所為：
⒈犯罪事實一之㈠至㈣部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因各次販賣交易而持有毒 品海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收而不另論 罪。
⒉次按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為 在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造 行為之一種；又修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項 製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初 製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以 加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺 傷力之槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、98年 台上字第2857號判決意旨參照）。關於犯罪事實二之㈠部分 ，被告係將原不具有殺傷力之模型槍4 枝，各以將模型槍管 內之實心阻鐵，使用電鑽予以貫通或換裝金屬槍管之方式， 改造組裝成如附表二編號2 所示仿半自動改造手槍4 枝，故 所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告為製造可發射子彈具殺 傷力之槍枝而購入槍管，所為持有槍砲主要組成零件之行為 ，應為製造具殺傷力槍枝之階段行為；被告製造後而持有該 具殺傷力槍枝之低度行為，為製造之高度行為所吸收，均不 另論罪。
⒊犯罪事實二之㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4 項之未經許可，持有具殺傷力之子彈罪。
㈢又按非法製造、持有、寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害
者為社會法益，如所製造、持有、寄藏客體之種類相同（如 同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如 數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯 之問題；若同時非法製造、持有、寄藏二不相同種類之客體 （如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像 競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。 被告同時未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之槍枝4 枝、 未經許可，持有具殺傷力之子彈174 顆，其製造槍枝、持有 子彈部分，應僅各論以單純一罪。另關於扣案子彈之來源， 業據被告於警詢、偵查中供稱：子彈係多年前在網路上購買 所得等語（見偵1581卷第41、206 頁），於本院準備程序則 供稱：我是於107 年8 、9 月間，在網路上向不同買家（指 與購買模型槍不同）另行購買，因購買數量較多會比較便宜 等語（見本院1464卷第179-180 頁），則依有利被告之認定 （蓋因持有子彈乃行為之繼續，故持有時間之久暫，即有犯 罪情節輕重之別），應認其係於107 年8 、9 月間購入，然 被告購入具殺傷力子彈後即成立持有具殺傷力子彈罪，與其 將另行購入之模型槍非法製造為具殺傷力改造手槍，其兩者 原因、時點及態樣均迥然有別，難認屬同一行為，尚無構成 想像競合犯之餘地（最高法院100 年度台上字第1828號判決 要旨參照），附此敘明。被告所為販賣第一級毒品罪（4 罪 ）、未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（1 罪） 、未經許可，持有具殺傷力子彈罪（1 罪）間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例 之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕 或免除其刑，此為刑法第62條但書之特別規定，自應優先適 用。查被告為警循線查獲其販賣毒品案件後，於警方尚不知 其另犯非法製造槍枝、子彈等犯行時，主動向員警自首並報 繳交付全部槍彈，有被告之警詢筆錄可參（見偵1581卷第40 頁），且公訴意旨亦同此認定（見起訴書第6 頁），經核與 槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定相符，應就被 告所犯未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之槍枝、未經許 可，持有子彈罪部分，各依法減輕其刑。
⒉又被告於偵查、原審及本院審理時均自白前揭販賣第一級毒 品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就本 件販賣第一級毒品部分，各予減輕其刑。至被告雖曾供出毒 品來源上手為「陳彥廷」、「曾勝家」等人，然經原審及本 院均向檢警機關函詢結果，據覆稱並未因被告所供內容而查
獲毒品上手正犯或共犯等情，此有臺灣臺中地方檢察署108 年9 月20日中檢達仁108 偵1581字第1089100334號函、109 年8 月14日中檢增仁108 偵1581字第1099083328號函、臺中 市政府警察局烏日分局108 年9 月27日中市警烏分偵字第10 80040538號函、109 年8 月20日中市警烏分偵字第10900407 63號函附卷可參（見原審重訴1924卷第129-133 頁、本院14 64卷第217 、221 頁），是被告尚不得依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。。
⒊再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。而毒品 危害防制條例第4 條第1 項之法定刑（除併科罰金刑部分外 ）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為 求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂 不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再者，販賣第一 級毒品之犯行，前雖已依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考 量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告 在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減 輕其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害 防制條例為鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。故考量被告販 賣第一級毒品海洛因之價格為5000元、3000元不等，次數僅 有4 次，對象僅3 人，其目的亦在供購毒者自己施用，此與 對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異 ，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後之 最低度刑，猶嫌過重，應依刑法第59條規定再予減輕其刑， 並依法予以遞減之。
肆、本院撤銷原判決之說明：
一、原審以被告販賣第一級毒品、未經許可製造槍枝（即原判決
其附表編號1 至4 、6 ）部分均事證明確，予以論罪科刑， 固非無見，然⑴按各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收銷燬（最高法院100 年度台上字第908 號判決要旨參照 ），同理，倘販賣毒品所用之物係消耗用品如夾鍊袋，衡情 亦屬最後1 次販賣所剩餘，亦應僅於最後1 次犯行之罪刑項 下諭知沒收。原審就被告最後1 次販賣所餘扣案如附表二編 號1 之第一級毒品海洛因、附表三編號2 之夾鍊袋，於原判 決其附表編號1 至3 所示罪刑項下均予宣告沒收銷燬、沒收 ，即有未洽；⑵原判決其附表編號4 即犯罪事實一之㈣部分 ，被告係以購毒者饒仁奇贈與之樹葡萄1 株抵償價金3 千元 ，則其實際獲取之犯罪所得即為該樹葡萄1 株，原判決逕予 沒收所抵償之價金3 千元，容有未當；⑶關於犯罪事實二之 ㈠部分，被告所購入而持有之槍管，係屬槍砲彈藥刀械管制 條例所列管之槍砲主要組成零件，且原判決犯罪事實未就此 部分予以認定載明，即有疏誤；⑷原判決其附表編號1 至4 即被告就犯罪事實一之㈠至㈣所犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之罪，依同條例第17條第2 項、刑法第59條遞減其刑 後，法定最輕本刑為「有期徒刑7 年6 月」，原判決於量刑 審酌事項內，並未具體說明本件販賣情節有何較值苛責非難 之處，逕予量處「有期徒刑8 年2 月」、「有期徒刑8 年」 而略屬偏重之刑度，其理由亦有未備。本件被告提起上訴， 上訴意旨指摘原判決其附表編號1 至4 部分量刑過重，尚非 全無理由，其餘上訴意旨雖無可採，然原判決其附表編號1 至4 、6 部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判 。又原審所定之應執行刑亦因上開撤銷而失所依附，應由本 院併予撤銷之。
二、爰審酌被告前有多次施用毒品、槍砲等前科（有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表可參），深知毒品海洛因成癮之後果 ，竟意圖營利販賣，戕害國民健康與社會治安，惟就販賣部 分始終坦承犯行，且積極配合警方指認上手並提供情資（見 偵1581卷第63-67 頁上手活動場所之照片），雖經警方函覆 稱本件因交易模式極為複雜無法有效偵蒐，終無從查獲上手 （見本院1464卷第221 頁），然仍可見被告悔意頗深；其又 未經許可，非法製造具殺傷力之槍枝，數量達4 枝，對社會 秩序及民眾安全造成重大隱憂，此部分情節非輕；另兼衡其 於原審自陳國小畢業之智識程度、曾從事冷氣空調組裝工作 、每月收入約3 萬多元、已婚、沒有小孩、家庭經濟清寒之
生活狀況（見原審重訴1924卷第233 頁）等一切情狀，分別 量處如附表一編號1 至4 、6 「本院主文欄」所示之刑（含 有期徒刑及附表一編號6 之併科罰金），且就附表一編號6 併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制 條例第18條第1 項定有明文。查本件扣案如附表二編號1 所 示之第一級毒品海洛因（均含包裝袋，因與毒品無法析離， 應整體視為毒品），係被告最後1 次毒品交易所餘，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項規定，於附表一編號4 所示罪 刑項下宣告沒收銷燬之（不含鑑驗滅失部分）。次按犯毒品 危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第 1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項同有明文。查扣 案如附表三編號1 、3 所示之電子磅秤、手機，為被告供歷 次販賣毒品海洛因所用，附表三編號2 之夾鍊袋，則係最後 1 次販賣所剩餘等情，業據被告供承在卷，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，就附表三編號1 、3 部分，於附 表一編號1 至4 罪刑項下、附表三編號2 部分則於附表一編 號4 之罪刑項下，各予宣告沒收。
㈡本件被告販賣第一級毒品之犯罪所得，其中附表一編號1 至 3 部分各為5000元、附表一編號4 之實際犯罪所得則為樹葡 萄1 株，又被告於偵查中經由配偶繳回1 萬元扣案（見偵17 905 卷第57-60 頁），而扣案如附表三編號4 之現金，被告 亦供承願供犯罪所得沒收所用等語明確（見本院1464卷第23 8 頁），則本案犯罪所得現金部分各為5 千元（3 次，合計 1 萬5 千元），應認業已扣案，即應逕予宣告沒收；另附表 一編號4 部分未扣案之犯罪所得樹葡萄1 株，則應予宣告沒 收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。至附表三編號4 所示扣案現金4 萬元，扣除應沒收 之犯罪所得5000元後所餘35000 元部分，則與本案無關，不 應宣告沒收，併此敘明。
㈢扣案如附表二編號2 具殺傷力之改造手槍4 枝及附表二編號 3 之槍管，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於附 表一編號6 之罪刑項下宣告沒收。另扣案如附表二編號6 及 附表三編號5 至8 所示之物，則係被告所有且供製造槍枝罪 所用，應依刑法第38條第2 項規定，亦於附表一編號6 之罪 刑項下宣告沒收。
伍、上訴駁回之說明：
一、原審以被告所犯未經許可，持有具殺傷力子彈部分，事證明 確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、第18條 第1 項前段、刑法第11條、第42條第3 項前段等規定，並審 酌其非法持有具殺傷力之子彈，對社會秩序及民眾安全造成 重大影響，兼衡其持有子彈之數量、動機、目的、所生之危 害，及前揭智識程度生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月，併科罰金7 萬元，且諭知罰金易服勞役之折算標準；並 就扣案且未經試射，仍具殺傷力而屬違禁物之子彈117 顆， 依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；且說明其餘因鑑定試射 而失其違禁物性質之子彈57顆，不予宣告沒收【至原判決雖 漏未敘明其餘扣案如附表二編號5 所示之物，經鑑定結果均 非屬違禁物（詳附表二編號5 ），且與持有子彈犯行尚無關 連，而不予宣告沒收，然於判決結論尚無影響，爰由本院補 充敘明】。經核原審判決此部分認事用法均無違誤，量刑、 沒收宣告及不予沒收之說明亦均妥適。
二、被告提起上訴，此部分之上訴意旨則以：原判決量刑過重云 云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法。查被告所持有具殺傷力子彈之數量 高達174 顆，數量非低，依其情節自不宜過度輕縱，原審經 適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首報繳規定 酌減後，在法定刑度內對被告量處「有期徒刑7 月，併科罰 金7 萬元」，誠屬符合公平正義，亦無濫行裁量之虞。上訴 意旨泛指原審量刑過重云云，此部分上訴為無理由，應予駁 回。
陸、茲就本院撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行有期徒刑及 併科罰金如主文第4 項所示，並就併科罰金部分諭知易服勞 役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項、（修正前）第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第59條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官洪國朝提起公訴及追加起訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 陳 葳
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀婷
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
附表一
┌──┬──────┬──────────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 本院主文 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 1 │犯罪事實 │原判決撤銷。 │
│ │一之㈠ │陳棟成販賣第一級毒品海洛因，處有期徒刑柒年拾月。扣案│
│ │ │如附表三編號1 、3 所示之物、犯罪所得新臺幣伍仟元，均│
│ │ │沒收。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 2 │犯罪事實 │原判決撤銷。 │
│ │一之㈡ │陳棟成販賣第一級毒品海洛因，處有期徒刑柒年拾月。扣案│
│ │ │如附表三編號1 、3 所示之物、犯罪所得新臺幣伍仟元，均│
│ │ │沒收。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 3 │犯罪事實 │原判決撤銷。 │
│ │一之㈢ │陳棟成販賣第一級毒品海洛因，處有期徒刑柒年拾月。扣案│
│ │ │如附表三編號1 、3 所示之物、犯罪所得新臺幣伍仟元，均│
│ │ │沒收。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 4 │犯罪事實 │原判決撤銷。 │
│ │一之㈣ │陳棟成販賣第一級毒品海洛因，處有期徒刑柒年捌月。扣案│
│ │ │如附表二編號1 之第一級毒品海洛因沒收銷燬之；扣案如附│
│ │ │表三編號1 至3 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得樹葡萄│
│ │ │壹株沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │其價額。 │
├──┼──────┴──────────────────────────┤
│ 5 │註： │
│ │原判決其附表編號5部分，業據被告撤回上訴，非本院審理範圍。 │
├──┼──────┬──────────────────────────┤
│ │犯罪事實 │原判決撤銷。 │
│ 6 │二之㈠ │陳棟成未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有│
│ │ │期徒叄年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號2 、3 、6 │
│ │ │及附表三編號5 至8 所示之物，均沒收。 │
├──┼──────┼──────────────────────────┤
│ 7 │犯罪事實 │上訴駁回 │
│ │二之㈡ │ │
└──┴──────┴──────────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────┬──────────────────┬─────────┐
│編號│物品名稱及│ 鑑定結果 │鑑定書函、照片暨卷│
│ │數量 │ │證頁碼 │
├──┼─────┼──────────────────┼─────────┤
│ 1 │海洛因1 包│含第一級毒品海洛因成分，淨重0.04公克│①法務部調查局濫用│
│ │（送驗粉末│（驗餘淨重0.03公克、包裝重0.35公克）│ 藥物實驗室108 年│
│ │檢品1 包）│ │ 3 月5 日調科壹字│
│ ├─────┼──────────────────┤ 第00000000000號 │
│ │海洛因2 包│均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重 │ 鑑定書（見偵1581│