臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第1427號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李永盛
選任辯護人 楊佳勳律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院108年度訴字第56號中華民國109年4月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第516號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李永盛明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基 於販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號1至3所示之時、地 及方式，販賣第一級毒品海洛因與李穗民（販賣海洛因之時 間、地點、聯絡方式、數量及所得等情，均詳如附表一編號 1至3所示）。嗣經警報請通訊監察而循線查獲上情。二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查證人 李穗民於警詢中之陳述，係被告李永盛以外之人於審判外所 為之陳述，無刑事訴訟法第159條之2所定得例外作為證據之 情形，且經被告及其辯護人爭執其證據能力（見本院卷第92 頁），揆諸前揭規定，應認證人李穗民於警詢中之陳述，無 證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟因檢 察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依 法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不 利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查
程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且 可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之陳述不具證據 能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情 況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之 情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院 94年度台上字第629號判決要旨參照）。查證人李穗民於檢 察官偵查時既經具結作證，被告及其辯護人均未指摘檢察官 在為上開偵訊時有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不 可信之情況，且證人李穗民復經原審以證人身分傳喚到庭， 經合法具結證述，並賦予被告及其辯護人對質詰問機會，故 證人李穗民於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決採為判決基礎 之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞 證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無 意見，同意作為本案證據（見本院卷第92頁），而檢察官、 被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據 能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得， 無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本 院認該等證據均有證據能力。
㈣另以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性 ，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等 證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證
據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告李永盛（下稱被告）矢口否認有如附表一 編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因與證人李穗民之犯行， 辯稱：其並沒有施用毒品，也沒有因毒品之事與證人李穗民 有何牽連，並不知證人李穗民為何指證其；李穗民打電話給 其是說要去釣魚；監聽譯文所示之「釣魚」是真的要去釣魚 ，是在草屯玉屏路玉屏橋的隘寮溪釣魚；其於原審判決後之 民國109年6月中旬騎機車回家時看到李穗民站在門口，其停 下來問他為何要亂講話害其被判刑，他表示對不起，因他有 施用毒品，警察來抓他時想到家中有80幾歲之母親要照顧怕 被關，就指認其有賣毒品（見本院卷第93、116頁）云云。 經查：
㈠證人李穗民於偵查中結證稱：其毒品海洛因來源是向被告購 買；其用公共電話撥打被告手機聯絡；所提示107年11月22 日7時17分、107年12月3日14時52分、107年12月6日16時45 分之通聯譯文是其跟李永盛的通話內容，其是用公共電話打 給李永盛，與李永盛交易海洛因的時間是通話完後半小時內 ，交易地點是南投縣草屯鎮南坪路往股坑巷口往中寮方向的 橋頭，其用新臺幣（下同）500元購買1小包海洛因，重量不 清楚，是一手交錢一手交貨，不是合資，也不是調貨等語（ 見偵卷第33至35頁）。證人李穗民於原審審理中原先雖證稱 其警詢內容是指其等去釣魚、警詢所述不實在，警察說很多 人指證向被告買海洛因，不差其1人；打電話是要約釣魚云 云（見原審卷二第189、190頁），然再經提示通訊監察譯文 內容後始稱其警詢所述實在，嗣說明各該3次購買毒品海洛 因之情形，並結證稱：毒品地點在橋頭，釣魚是指第一級毒 品海洛因之意思；其確有起訴書所載3次向被告購買海洛因 ；偵訊筆錄有照其陳述記載；地點均係在橋頭；其是用公共 電話打給被告；其有於107年11月22日、107年12月3日、107 年12月6日，分別向李永盛購買500元的海洛因各1小包，不 是合資，也不是調貨等語（見原審卷二第190至193頁）。證 人李穗民於偵查中、原審審理中均指證確係電話連繫被告後 ，再向被告購買第一級毒品海洛因之事實，且經警帶同證人 李穗民前往交易現場，橋名為南投縣○○鎮○○路○○○號 橋，經查看並無監視器等情，有南投縣政府警察局刑事警察 大隊偵查報告書、現場照片2幀可憑（見偵卷第151、156頁 ）。
㈡又被告持用之0000000000號與證人李穗民等人間電話通話內 容，有臺灣南投地方法院通訊監察書、通訊監察譯文可憑（
見警卷第107至112頁、第114至139頁），再經原審調閱通訊 監察譯文並勘驗等情，有南投縣政府警察局108年4月25日投 警刑偵一字第1080020150號函暨檢附監聽譯文1份、勘驗筆 錄（見原審卷一第133至161頁、原審卷二第10至13頁）可參 。且經原審勘驗如附表三所示各該通話內容結果，核與通訊 監察譯文內容大致相符，且被告亦自承通訊監譯文中所載B 是李穗民，A是被告本人等情。
⒈其中被告持用門號0000000000號行動電話與證人李穗民所使 用0000000000號公共電話於107年11月22日7時17分25秒許通 話內容（附表三編號1所示）：
B（證人李穗民）：喂，大哥，有沒有空來橋頭 A（被告）：釣魚嗎
B：對阿，帶一支啦
A：啥
B：帶一支魚竿
A：好啦好啦好啦
B：好啦好啦
證人李穗民僅於電話中詢問「有沒有空來橋頭」，被告即回 答「釣魚嗎」，證人李穗民再表示「帶一支」，被告語意未 解，證人李穗民即再告以「帶一支魚竿」，被告即稱「好啦 」等表示理解之語意，彼等在電話中雖簡略對話而未詳細言 明約定特定時間、地點、所為何事，然就對話內容可知證人 李穗民詢問被告之語意係當下能否前來橋頭處，且就從事特 定活動、帶特定物品前來均能約定理解，且雙方均以「好啦 」等表示瞭解肯認之語意作結。而證人李穗民亦指證上開電 話通話內容即係約定地點在南投縣草屯鎮南坪路往股坑巷口 往中寮方向的橋頭，其以500元購買1小包海洛因等情。 ⒉就被告持用門號0000000000號行動電話與證人李穗民所使用 0000000000號公共電話於107年12月3日14時52分27秒許、107 年12月3日15時23分57秒許通話內容（見附表三編號2、3）： ①107年12月3日14時52分27秒許： B（證人李穗民）：喂，大哥
A（被告）：安怎
B：有空嗎
A：要幹嘛
B：我說你有沒有空
A：有阿怎麼沒有空
B：要去哪裡找你，釣魚阿
A：我現在從草屯要回去，要等一下
B：是喔
A：我現在正要回去，在草屯要回去，你聽懂不懂 B：喔喔，不然一樣那裡橋，要去哪裡等
A：好啦好啦好啦，要等一下啦，我回去後，厚 B：好好
②B：喂，大哥，要去我們釣魚哪裡嗎。
A：你不是跟我說要去橋頭那裡，我去都等不到人。 B：我在南埔這裡ㄟ。
證人李穗民與被告電話聯絡並詢問被告有無空，欲找其「釣 魚」云云，經被告表示其在草屯並返回中，證人李穗民並表 示相同在橋處等侯，被告即稱「好啦」表示同意，並稱要等 一下等語，嗣證人李穗民於半小時許後再電話詢問被告「釣 魚」一事，被告表示其前往約定橋頭處未遇，證人李穗民再 表示其人在南埔處等情。就彼等對話語意亦確有指涉約定在 特定地點見面從事特定事物，且約定當下處理，然因被告在 草屯返回需待證人李穗民等侯，嗣再通話表示相約未遇，證 人李穗民再告知其所在之地點。而證人李穗民亦指證上開電 話通話內容即係約定地點在南投縣草屯鎮南坪路往股坑巷口 往中寮方向的橋頭，其以500元購買1小包海洛因等情。 ⒊就被告持用門號0000000000號行動電話與證人李穗民所使用 0000000000號公共電話於107年12月6日16時45分20秒許通話 內容（見附表三編號4）：
B（證人李穗民）：喂大哥，你下班了嗎
A（被告）：下班了
B：下班了啦，不然去釣魚
A：好阿，橋頭那
B：對阿，去橋頭哪裡
彼等在電話中雖簡略對話而未詳細言明約定特定時間、地點 、所為何事，然就對話內容可知證人李穗民詢問被告是否已 下班，前往「釣魚」，雖未言明時間，惟就語意可知係既已 下班能否前往「釣魚」，被告即表示同意並約定至橋頭處， 證人李穗民並附和表示同意。而證人李穗民亦指證上開電話 通話內容即係約定地點在南投縣草屯鎮南坪路往股坑巷口往 中寮方向的橋頭，其以500元購買1小包海洛因等情。 ㈢上開通話內容雖未指明時間，地點均指橋頭見面，且均係以 「釣魚」為由約見面，並未言明細節或是否與毒品有所關連 ，被告復辯以所稱「釣魚」是真的要去釣魚云云。惟證人李 穗民除於上開107年11月22日7時17分25秒許、107年12月3日 14時52分27秒及同日15時23分57秒許、107年12月6日16時45 分20秒許於電話中與被告約定「釣魚」外，證人李穗民另於 ：107年11月23日7時26分6秒許使用0000000000號公共電話
向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「…來釣魚阿」 （見警卷第120頁）、107年11月24日7時36分9秒許使用0000 000000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告 稱「…釣魚好不好」（見警卷第121頁）、107年11月25日7 時14分57秒許使用0000000000號公共電話向持用門號000000 0000號行動電話之被告稱「…大哥，來釣魚，橋這邊」（見 警卷第122頁）、107年11月27日7時47分53秒許使用0000000 000號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱 「…那去橋邊釣魚」（見警卷第125、126頁）、107年11月 28日8時3分3秒許使用0000000000號公共電話向持用門號000 0000000號行動電話之被告稱「來橋頭釣魚啦」（見警卷第 127頁）、107年11月29日13時20分16秒許使用000000000號 公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「在家 ，那這樣要哪裡相約，去釣魚」（見警卷第129頁）、107年 12月8日使用0000000000號公共電話向持用門號0000000000 號行動電話之被告稱「釣魚阿」（見警卷第136頁）、107年 12月17日11時2分33秒許使用0000000000號公共電話向持用 門號0000000000號行動電話之被告稱「去釣魚好不好」（見 警卷第137頁）、107年12月26日8時4分48秒許使用00000000 00號公共電話向持用門號0000000000號行動電話之被告稱「 來橋頭釣魚阿」（見警卷第137頁）等情，有通訊監察譯文 可參。由此觀之，證人李穗民與被告間非惟於107年11月22 日7時17分25秒許、107年12月3日14時52分27秒及同日15時 23分57秒許、107年12月6日16時45分20秒許於電話中與被告 約定「釣魚」外，彼等於107年11月、12月間密接以電話約 定商談相約「釣魚」之事，甚至係接續數日均有證人李穗民 電告被告相約前往「釣魚」。雖證人李穗民於原審審理中證 稱：其平常會和被告一起去釣魚云云（見原審卷二第188頁 ），然其亦證稱：107年12月份是去別的地方釣魚，不是這 個橋頭附近；其打電話是去釣魚，也曾電話購買毒品，打電 話過去是看被告是否在家等語（見原審卷二第191頁），依 其證述，則證人李穗民固曾經與被告前往釣魚，惟另有電話 購買毒品，且交易地點與實際釣魚地點並不相同等情。且被 告於警詢時供稱：其與李穗民是里民關係等語（見警卷第7 頁），復於偵查中供稱：李穗民與其是同村莊的人，是坪頂 里的人，其跟他不是很熟等語（見偵卷第49、50頁）；於偵 查中羈押時供稱：李穗民跟其同是坪林里的居民，本來不認 識他，107年3、4月間，因為緩起訴去草療上課時認識當時 去草療喝美沙冬的李穗民等語（見聲羈卷第22頁），堪認被 告與證人李穗民間僅係同里居民並非熟識。被告於原審審理
中復供稱其從事園藝，勉強維持等情（見原審卷二第344頁 ），顯見被告工作與漁撈無關，難認其前往釣魚係為謀生計 ；況倘被告係從事垂釣休閒活動，衡情應亦係閒暇時為之， 豈有於密接時日內再三由與其不甚熟識之人相約釣魚之理。 是被告辯以本件於107年11月22日7時17分25秒許、107年12 月3日14時52分27秒及同日15時23分57秒許、107年12月6日 16時45分20秒許通話中論及「釣魚」一事真的要去釣魚云云 ，殊難採信。
㈣按買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒 品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之 通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常 以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊 息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契， 故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知 無違。故對通訊監察譯文通話內容之評價，尚須綜合相關供 述而為判斷（最高法院104年度台上字第2917號、103年度台 上字第3708號、103年度台上字第3820號判決意旨參照）。 再按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會 就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交 易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通 訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代 之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣， 其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗 略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提 醒即足。因此，並非不得依通聯之情形及通話內容之真意， 作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法 院107年度台上字第2970號、106年度台上字第133號、105年 度台上字第3119號判決意旨參照）。附表三所示通訊監察譯 文雖未提及毒品交易之種類、數量、價格等交易訊息，惟證 人李穗民業就其與被告通話聯繫後，2人依約見面並交易毒 品海洛因500元，證人李穗民並將價金交與被告等交易過程 證述明確。且其於原審審理中結證稱：釣魚就是指第一級毒 品海洛因的意思等語（見原審卷二第192頁），其第一次與 被告交易毒品前去釣魚時遇到被告，被告自己說其有毒品； 其除了向被告購買海洛因外，沒有購買其他毒品（見原審卷 二第193、194頁），可見被告與證人李穗民之間有相約見面 即能進行毒品交易之默契，則譯文內無毒品交易用語，事屬 當然。上開附表三編號1、2及3、4之通話內容，固未言明毒 品交易，然彼等語意均係當下之事，並約定地點在橋頭，且 均係稱約定「釣魚」之事，就編號1部分證人李穗民猶稱請
被告帶「1支」釣桿，通話內容中就攜帶1支釣桿前來是否為 其向被告所借用或自用，或係2人共用1支釣桿等緣由付之闕 如，且相約前往釣魚之詳細地點位置、關於釣魚相關之事無 一提及，僅簡單約定「釣魚」、「橋頭」雙方即均能領會， 其中附表三編號2部分被告猶稱其在草屯而需待其返回，證 人李穗民旋於附表3部分連繫被告，被告並表示前往橋頭未 遇，證人李穗民再行告知地點，此等語意隱晦不明之對話， 僅就約見特定互動以「釣魚」稱之，此與販賣毒品雙方為逃 避治安機關查緝，於電話中儘量簡易對話，鮮少詳為約定之 毒品交易通話型態相侔，堪認彼等上開對話內容明顯係雙方 短暫接觸見面之約定，並非約定共同前往需一定時間參與之 垂釣活動甚明。被告所辯「釣魚」之說，已難採信。 ㈤再者，證人洪丵陽（被告被訴販賣第一、二級毒品與證人洪 丵陽部分，經原審判決無罪，本院同此認定，詳後述）雖於 108年11月7日原審審理中證稱：警察詢問時有提示監聽譯文 ，並且警察告訴其譯文中所謂8尺、4尺半是代表什麼毒品， 就照警察說，跟事實不相符，但其還是配合警察說，警察又 問這個譯文是不是代表其向被告購買毒品，其說當然不是， 後來警察說講東西就是代表藥品，其配合警察說是，其又不 是要讓被告去關，警察本來要抓被告，跟其無關，其有吃藥 ，所以怕警察的威嚴，其為了緩起訴，所以配合警察…，其 之前都說謊話…（見原審卷二第103頁）；…是警察抓錯人 ，其很怨恨，才對警察這樣說，為了要得緩起訴才這樣說， 交出上游可以減輕一半，警察已經指明被告，其要如何說別 人，其在警察局裡面只有說「是」，其他都是警察講的，警 察用一張紙給其看，叫其照著唸，其的答案是照著紙來唸的 ；（後改稱）警察拿譯文給其看的，其沒有唸，是警察唸； 偵查中，是檢察官問，其照警察局的筆錄唸，其要緩起訴， 其不是跟被告買的（見原審卷二第105頁）云云。嗣經原審 於109年1月20日準備程序中勘驗證人洪丵陽於108年1月16日 警詢時、偵查中證述之錄音光碟（見原審卷二第225至246頁 ），認為證人洪丵陽係對員警及檢察官之訊問為一問一答， 神情自若，未見有何不正之訊問之情事，證人洪丵陽就勘驗 內容即改稱沒有意見，確實是其自己講出跟李永盛買毒品等 語（見原審卷二第246頁）。足見證人洪丵陽上開於原審證 稱警詢時係照警察講的唸、偵查中係照警詢筆錄唸云云，顯 與客觀事實不符。證人洪丵陽繼於109年3月26日原審審理中 證稱：其雖有講過向被告購買第一、二級毒品，但其沒有買 ；警察就錄音譯文之Ａ、Ｂ搞錯，是被告打給其不是其打給 被告，事實上被告是要借釣桿，警察拿譯文給其，其將計就
計云云（見原審卷二第318、319頁）。姑不論檢、警將通訊 監察譯文通話之發話方與受話方錯置，以致誤認證人洪丵陽 向被告購買毒品，然就對話內容係被告向證人洪丵陽要求借 用4呎、4呎半或8呎「魚桿」，當係被告向證人洪丵陽索取 「魚桿」，而被告證人洪丵陽於偵查中明確證稱：附表四通 訊監察譯文魚桿4呎、4呎半指海洛因、8呎指安非他命，重 點是要幾呎，是要看交易哪種毒品等語（見偵卷第41、42頁 ），亦堪佐參被告與他人於電話中談論毒品時確有以釣魚桿 為代稱之事實。
㈥被告另辯以其與證人李穗民係至草屯玉屏路玉屏橋的隘寮溪 云云。然證人李穗民於原審結證稱：所稱橋頭係往中寮鄉方 向，靠近被告處附近，即提示偵卷第156頁照片坪頂一號橋 橋頭；107年12月份是去別的地方釣魚，不是這個橋頭附近 ，在愛寮溪（按應係隘寮溪）邊釣魚；其打電話是去釣魚， 也曾電話購買毒品，打電話過去是看被告是否在家等語（見 原審卷二第191頁），且證人李穗民於偵查中經帶同員警前 往交易現場查證，橋名為南投縣○○鎮○○路○○○號橋， 經查看並無監視器等情，有南投縣政府警察局刑事警察大隊 偵查報告書、現場照片2幀可憑（見偵卷第151、156頁）， 顯見證人李穗民就實際前往釣魚及以「釣魚」為名義前往交 易毒品二者區別甚詳，就釣魚地點及交易毒品地點亦能明確 區分，證人李穗民就上開與被告間多次於密接時日在電話中 相約「釣魚」之事亦僅指證3次係交易毒品，且被告亦自承 並未與人有仇恨等語（見警卷第7頁），證人李穗民指證當 非無端架誣。再者，被告於警詢時辯稱：107年11月22日、 12月3日、12月6日通話內容是李穗民打電話給其邀其一起去 橋頭釣魚云云（見警卷第8至10頁），又於偵查中辯稱：李 穗民找其是要釣魚，如果其有時間，其也會說好云云（見偵 卷第50頁）；復於原審訊問時辯稱：107年11月22日那天並 未與李穗民見面，李穗民打電話給其問今天有沒有工作，沒 工作就去釣魚；107年12月3日下午其在工作，其沒有去釣魚 ；107年12月6日也沒有和李穗民見面，也他也是問晚上或明 天要不要去釣魚，其說工作很忙快過年了，其要工作，沒有 時間去釣魚，後來沒有見面云云（見原審卷一第23、24頁） 再於原審準備程序中辯稱：107年11月22日李穗民約其去釣 魚，沒有在草屯坪頂一號橋那邊見面；107年12月3日沒有在 那邊見面，107年12月6日其沒有在那邊云云（見原審卷一第 98、99頁）；另於原審審理中辯稱：107年11月22日那天沒 有在那邊見面，李穗民打電話給其要釣魚，但不是橋頭，其 確實在另外一個橋頭有跟李穗民見面，橋頭是在玉屏路愛寮
溪（隘寮溪），11月22日電話裡有問我今天有無上班、有無 空，對方約其去釣魚；107年12月3日與李穗民見面，地點不 是李穗民所講的橋頭，這個橋頭也是在愛寮溪（隘寮溪）橋 頭；107年12月6日見過一次，是愛寮溪（隘寮溪）的橋頭， 不是李穗民是講的一號橋云云（見原審卷二第342、343頁） ；繼於本院準備程序中辯稱：監聽譯文所示之「釣魚」是真 的要去釣魚，是在草屯玉屏路玉屏橋的隘寮溪釣魚云云（見 本院卷第89頁）；再於本院審理中辯稱：李穗民打電話給其 說要去釣魚，是真的要去釣魚，其等去玉屏路的隘寮溪去釣 魚，因為隘寮溪是淺溪，不是在岸邊釣，而是要到溪裡面釣 ，要拿比較短的釣竿手才不會酸，所以才去向洪冬熹借釣竿 ，李穗民找其純粹是釣魚，才帶短的釣竿去云云（見本院卷 第116頁）。被告或辯稱上開3日與證人李穗民通話後並未見 面，或辯稱通話後至隘寮溪橋頭釣魚，或辯稱係至隘寮溪裡 釣魚，究其是否在通話後與證人李穗民見面、何處見面說詞 不一，已非無疑。然被告與證人李穗民確有於附表一編號1 至3所示時間，於草屯鎮坪頂一號橋橋頭見面，已如前述， 被告與證人李穗民電話聯繫後，於附表一編號1至3所示時間 見面地點如為他處，2人焉有未以電話聯繫更正之可能。且 被告與證人李穗民如附表一編號1至3所示時間見面之季節， 草屯鎮坪頂一號橋下河道乾涸，且雜木叢生等情，有南投縣 政府警察局刑事警察大隊108年2月14日偵查報告書暨現場拍 攝照片、南投縣政府警察局108年10月25日投警刑偵一字第 1080052455號函及函附照片各1份（見偵卷第151至156頁、 原審卷二第351至369頁）附卷可稽，則被告與證人李穗民焉 有於附表一編號1至3所示時間，共同前往上開橋頭釣魚之可 能，益徵證人李穗民證述係於附表一編號1至3所示時、地向 被告購買海洛因等情，當非虛妄。
㈦至於附表一編號2起訴書雖記載交付毒品時間為107年12月3 日14時52分通話結束後大約半小時，然被告與證人李穗民當 日最後聯繫時間為附表一編號3所示同日15時23分57秒，之 後均無再詢問對方為何沒到人在哪裡，有上開監聽譯文及台 灣大哥大股份有限公司108年4月24日法大字000000000號書 函暨檢附雙向通聯資料查詢等資料各1份（見原審卷第163至 183頁）在卷可稽。故就附表一編號2被告與證人李穗民實際 交付海洛因之時間應更正為「同日15時23分通話結束後某時 」。此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣南投地方檢察 署鑑定許可書、南投縣政府警察局勘察採證同意書、南投縣 政府警察局刑事警察大隊偵一隊鑑驗尿液真實姓名對照表、 臺灣南投地方院108年聲搜字000020號搜索票、南投縣政府
警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押 之物證明書及臺灣南投地方檢察署檢察官108年度毒偵字第 191號緩起訴處分書各1份（見警卷第52至64頁、原審卷第 377至379頁）在卷可稽。
㈧又被告另辯以其騎機車回家時看到證人李穗民站在門口，其 停下來問他為何要亂講話害其被判刑，他表示對不起，因他 有施用毒品，警察來抓他時想到家中有80幾歲之母親要照顧 怕被關，就指認其有賣毒品（見本院卷第116頁）云云，並 聲請再次傳訊證人李穗民到庭。然證人李穗民迭於警詢時指 證（此部分經被告及辯護人爭執證據能力，不具證據能力， 已如前述）、偵查中及原審審理中結證在案，且於原審審理 中並經交互詰問而與被告對質詰問之機會，而證人李穗民於 原審審理中原本先證稱其警詢內容是指其等去釣魚、警詢所 述不實在，警察說很多人指證向被告買海洛因，不差其1人 ；打電話是要約釣魚云云（見原審卷二第189、190頁），復 經提示通訊監察譯文內容後始證稱其警詢所述實在，嗣說明 各該3次購買毒品海洛因之情形（見原審卷二第190至194頁 ）。被告於原審審理中詰問證人李穗民後即稱：李穗民所述 不實在，李穗民沒有跟其購買毒品，李穗民有毒品前科，可 能李穗民怕媽媽沒有人照顧，所以就推到其這裡，約在橋頭 是在愛寮溪（隘寮溪）的橋頭，坪頂一號橋那邊根本沒有溪 ，其不知道李穗民為何說橋頭是坪頂一號橋，請證人李穗民 說實在話，不要害其云云（見原審卷第195頁），其於原審 詰問證人李穗民後即指稱李穗民惟恐母親無人照顧而推諉於 被告，復於本院準備程序中稱其於原審判決後向李穗民質問 ，李穗民即表示係為母親之故怕被關而指證被告云云，倘再 於本院重複傳訊亦係經被告干擾污染後之證詞，當無再行傳 訊之必要，併此敘明。
㈨近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治 安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各 傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不 易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中 無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之 危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其 出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖 及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度 ，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資 力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，
而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量 俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差 中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從 而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格， 作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯 行之追訴。查本案被告就如附表一編號1至3所示交付海洛因 與證人李穗民均屬有償交易，業經認定如前，足認被告就附 表一編號1至3所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，主觀上 確均具有營利之意圖甚明。
㈩綜上所述，本件事證明確，被告如附表一編號1至3所示販賣 第一級毒品海洛因3次之犯行，均堪以認定，應予依法論科 。
三、論罪：
㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第 4條第1項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施 行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制 條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第1項，將得 併科之罰金刑自「新臺幣2千萬元以下罰金」，提高為「新 臺幣3千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品 危害防制條例第4條第1項之規定對被告較不利，自應適用被 告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處 。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就附表一編號1至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品 罪。
㈢被告各次因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別 應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯各次 販賣海洛因之犯行，犯意各別、行為互殊，均予分論併罰。 ㈣又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修 正後之規定為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及『歷次』
審判中均自白者，減輕其刑。」，就被告於偵查中及審理中 之自白，即影響被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並 不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及「 歷次」審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定對被告較 不利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正 前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。然被告自始否認 犯行，未曾於偵查中及審判中自白，自無從依上開規定減輕 其刑。
㈤被告自始否認有何販賣毒品海洛因之犯行，且經原審函查結 果，並無具體供出上游毒品來源、因其供述查獲毒品共犯或 正犯等情，有南投縣政府警察局108年8月8日投警刑偵一字 第1080038723號函（見原審卷二第29頁）、臺灣南投地方檢 察署108年8月7日投檢增賢108偵516字第1089015856號函（ 見原審卷二第37頁）可參，是被告自無從依毒品危害防制條 例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者之 規定減免其刑。
㈥又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予