臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上更一字第168號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋耀輝
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第795號中華民國107年12月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5128號；移送併辦案號：
同署108年度偵字第5800號），提起上訴，本院判決後，經最高
法院就本院前審判決附表三編號一部分發回更審，本院更行判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、宋耀輝於民國107年1月15日前之同年1月初之某日，經真實 姓名年籍不詳、綽號「老闆」之成年男子（下稱「老闆」） 及真實姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之成年男子（下稱「哥 哥」）招募後，即基於參與犯罪組織之犯意，加入其等所組 成之3人以上，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之 有結構性組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），負責擔任 向被害人拿取該詐欺集團詐欺款項之車手，並約定其報酬為 所取得款項之2%及車馬費。宋耀輝於加入本案詐欺集團後， 遂與「老闆」、「哥哥」及其等所屬之本案詐欺集團成年成 員，共同基於意圖為自己不法所有之3人以上共同冒用公務 員名義為詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團所屬之不詳 成年成員於107年1月15日上午10時許，冒用中華電信人員之 名義致電邱賽金，向其佯稱：邱賽金證件被冒用去申辦門號 而有欠款未繳，稱要將電話轉接給洪警官云云，再由另名本 案詐欺集團之不詳成年成員自稱為洪警官，於電話中接續向 其佯稱其資料已遭詐騙集團使用而成為詐騙帳戶，並涉及多 起銀行人頭帳戶之案件，且已經將案件交由臺北地檢署檢察 官指揮偵辦云云；繼而由本案詐欺集團所屬之不詳成年成員 ，接續致電邱賽金，自稱為王檢察官，向邱賽金佯稱：要將 帳戶內的錢領出來後提供檢警調查並執行帳戶監管之用云云 ，致邱賽金陷於錯誤，至位於新北市汐止區南港路3段之郵 局領取新臺幣（下同）30萬元後，返回其位於新北市汐止區 之住家（地址詳卷）等候詐欺集團成年成員派員前來取款。 宋耀輝遂於同日12時許，依本案詐欺集團之不詳成年成員指 示，前往邱賽金上址住處樓下，接續向邱賽金佯稱：其是前
來取款之人楊先生云云，並當場經邱賽金交付30萬元；再於 其後，依本案詐欺集團某成年成員之指示前往位於基隆市秀 泰影城旁之麥當勞，將上開取得之30萬元交付予「哥哥」， 宋耀輝並當場自「哥哥」處獲得6,000元之報酬（未扣案） 。嗣邱賽金察覺有異而報警處理，並經警循線於107年2月5 日中午12時15分許，在臺中市○○區○○○路000號逮捕宋 耀輝，並當場於宋耀輝身上扣得如附表一（即原判決附表二 ）編號一至二所示與本案詐欺集團成員聯繫使用之SAMSUNG 廠牌手機及APPLE廠牌IPHONE手機各1支，乃循線查獲上情。三、案經邱賽金訴由新北市政府警察局移送臺灣臺中地方檢察署 檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、最高法院僅就本院前審108年度上訴字第775號判決附表三編 號一部分發回更審，其餘部分已告確定，是本院此次審理範 圍僅限於上開最高法院發回更審部分，應先說明。二、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院97年 度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決參照）。 本件被告宋耀輝（下稱被告）同時涉犯組織犯罪防制條例第 3條第l項後段之參與犯罪組織罪，參照上述規定及說明，關 於證人邱賽金於警詢時之陳述，並無證據能力。三、除上述證人邱賽金於警詢時之陳述並無證據能力外，檢察官 、被告於原審及本院審理程序，對於本案相關具傳聞性質之 證據資料，均表示不爭執或同意有證據能力，且本案所引用 之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實 之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據被告 於警詢、偵查、原審、前審及本院審理時坦認不諱(見臺灣 士林地方檢察署107年度偵字第3859號卷【下稱士偵卷】第6 頁至第9頁、見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第10298號 卷【下稱偵二卷】第55頁正面、原審卷第105頁背面、前審 卷第123、213頁、本院卷第66頁），核與證人即告訴人邱賽 金於偵查中證述情節相符（見士偵卷第59頁至第60頁）。此
外，並有新北市政府警察局汐止分局橫科派出所陳報單、內 政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、監視器畫面翻拍照片等 資料在卷可證（見士偵卷第13頁至14頁背面、第16頁至第50 頁）。綜上各節相互佐證，足認被告上述任意性自白核與事 實相符，應堪採信。本案事證明確，均應依法論科。二、論罪科刑之理由：
(一)、組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織， 指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最 重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟 利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實 施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處 所、成員持續參與或分工明確為必要。」
(二)、本案詐欺集團之成員，至少有被告、「老闆」、「哥哥」 及致電與被告聯繫取款事宜之不詳成年人，而依告訴人邱 賽金之證述情節，其係遭被告所屬該詐欺犯罪組織之不同 成員接續以如事實欄所示之方式施以詐術行騙；且被告係 自107年（原判決誤載為106年）1月15日前之同年1月某日 起加入本案詐欺集團，犯罪時間迄至同年2月5日為警查獲 止，且被告確有實際參與多次詐欺取財犯行，此亦有臺灣 臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第10298、10306、105 12號起訴書1份，及107年度偵字第15617號、107年度偵字 第22506號追加起訴書2份在卷可查（見原審卷第90頁至第 99頁）。足認被告加入本案詐欺集團，自其參與組織日起 ，確持續相當時間，顯非為立即實施犯罪而臨時隨意組成 ，犯後立即解散。是以，本案詐欺集團自屬3人以上以實 施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織 。
(三)、犯刑法第339條詐欺罪而有冒用政府機關或公務員名義、3 人以上共同犯之者，為加重詐欺取財罪，刑法第339條之4 第1項第1款、第2款規定有明文，即刑法第339條之4第1項 第1款與第2款係分別將「冒用政府機關或公務員名義」、 「3人以上共同犯之」列為詐欺罪之加重要件。(四)、本件被告參與3人以上組成之本案詐欺集團，並由不詳詐 欺集團成年成員向告訴人邱賽金佯稱為「洪警官」或「王 檢察官」之公務員身分向告訴人施用詐術，欲向告訴人詐 取現金之財物，被告再依上開不詳詐騙集團成年成員之指 示，搭車前往指定地點向告訴人收取現金，足見本案參與 對告訴人詐欺取財之成員已達3人以上且有冒用公務員名 義等情。是被告與其等所屬本案詐欺集團成員所為上述詐 欺取財既遂犯行，核與刑法第339條之4第1項第1款、第2
款之加重詐欺取財既遂罪之構成要件相符。是核被告所為 係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒 用公務員名義犯詐欺取財罪及違反組織犯罪防制條例第3 條第l項後段之參與犯罪組織罪。又刑法既已增訂第339條 之4第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條 文係將僭行公務員職權與詐欺兩個獨立之罪名相結合成一 新罪名，而加重其刑罰，自已將刑法第158條第1項之僭行 公務員職權罪之不法要素包攝在內，是如已合致該款之加 重詐欺罪，自無於加重詐欺罪外更行構成僭行公務員職權 罪之理（最高法院27年上字第1887號判例同此看法）。故 本件就被告及其所屬詐騙集團成員如事實欄所為冒用公務 員名義詐欺取財之行為，應無須另論以刑法第158條第1項 之僭行公務員職權罪，附帶說明之。起訴意旨此部分所載 ，容有誤會。被告與「老闆」、「哥哥」及其等所屬之本 案詐欺集團成年成員間，就上開事實欄所示之加重詐欺取 財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。(五)、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱 、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇 ，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各 該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有 其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前， 其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一 罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯 數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法 要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律 概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀 意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素 ，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規 定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二 犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階 段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔， 依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊， 行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪 組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及 加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺 取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部 分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為
一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併 罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又 刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因 此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算 ，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核 與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害 之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所 不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加 重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一 社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐 欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼 續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為 割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪 從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判 決要旨參照）。
(六)、本院依卷內現存之事證，及被告於原審亦稱：我一加入本 案詐欺集團就被指示在107年1月15日向邱賽金收取款項等 語（見原審卷第105頁背面），足認被告向告訴人邱賽金 詐得財物之犯行，為被告加入本案詐欺集團之犯罪組織後 ，首次加重詐欺取財犯行，則依上開說明，被告所為該次 加重詐欺取財犯行，與其所犯參與組織罪，應認屬想像競 合犯，依刑法第55條規定，從一重論以加重詐欺取財罪。 是公訴意旨雖漏未就被告與其所屬之本案詐騙集團成員共 同詐騙邱賽金部分一併提起公訴，但該部分與經本院論罪 科刑之參與犯罪組織部分犯行，既具有想像競合犯之裁判 上一罪關係，自為起訴效力所及，且經當庭告知被告此部 分犯罪事實及罪名（見原審卷第105頁背面，前審卷第121 、122、202、209、210頁，本院卷第23頁至第24頁、第28 頁至第29頁），本院自應併予審理。至本件被告向告訴人 邱賽金詐得款項之加重詐欺取財犯行，固經臺灣臺中地方 檢察署檢察官於107年6月15日另案以107年度偵字第00000 、10306、10512號案件提起公訴（即臺灣臺中地方法院 107年度訴字第1471號案件），有該案起訴書及臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1份在卷可查。然如前所述，被告 此部分加重詐欺取財犯行，與被告前開經認定而論罪之參 與組織犯行部分，有想像競合之裁判上一罪關係，且被告 所犯參與組織罪部分犯行，係於107年4月1日先繫屬於原 審法院，有原審收受日期戳章可以證明（見原審卷第1頁 ），且臺灣臺中地方法院107年度訴字第1471號判決亦就 此重複起訴部分，為不受理判決，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可查，故依刑事訴訟法第267條規定，被告 與其所屬之本案詐騙集團成員共同詐騙邱賽金之加重詐欺 取財犯行，自應由本案併予審理之。
(七)、檢察官就被告所犯參與犯罪組織罪移送併辦部分（108年 度偵字第5800號）之犯罪事實，經核與本案經起訴之犯罪 事實同一，本院自應併予審理。
(八)、被告雖於偵查及法院審理期間就全部犯行均已自白，然就 其參與犯罪組織犯行既已因與其所犯如犯罪事實所示之刑 法第339條之4第1項第1、2款之加重詐欺取財犯行有想像 競合之裁判上一罪關係而從重論以3人以上共同冒用公務 員名義犯詐欺取財罪，自不得割裂適用而依組織犯罪防制 條例第8條第2項後段規定減輕其刑，附此說明。(九)、不予宣告強制工作之理由
1.依修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑 後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲； 嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排 除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性 或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與 犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情 節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應 於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」 ，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及 受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則， 衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣 ，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條 例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則， 依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險 性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法， 為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪 者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期 待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯 治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院 依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高 法院大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。 2.又我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干 預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩 負之任務各擁其旨。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類 理性上對惡業果報之當然期待，滿足社會公平正義之情感， 故量刑係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保
安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社 會化，期能達成斷除犯罪原因、預防犯罪之特別目的，係考 量將來行為人可能之侵害法益的危險性，須注意手段合目的 性，具補充刑罰之性質。保安處分中之強制工作，尤針對嚴 重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者 ，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其 日後重返社會，能適應社會生活。故對參與犯罪組織及加重 詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審 酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所 得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，及參與犯罪程 度之高低，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組 織、加重詐欺或同質性之刑事前科紀錄，且其發生之次數、 密度等，已足表現其侵害法益之危險性；行為人之生活能力 、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活 之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可 能性等各節，予以綜合判斷。又強制工作等保安處分，旨在 彌補刑罰囿於行為責任原則，無法充分發揮改善行為人個人 潛在危險性格之功能，所造成犯罪防制網絡之缺口，是以制 裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇與取捨，本 屬立法範疇，而我國立法者並未就加重詐欺罪設有強制工作 特別規定，對上開犯罪行為人而言，所犯二罪依想像競合犯 規定，已從較重之加重詐欺取財罪處斷，故援引本院上開見 解，裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定對其諭知強制 工作時，宜審慎為之，並充分說明理由，免招訾議（最高法 院109 年度台上字第3701號判決意旨參照）。 3.經查，本案對被告所宣告之罪名係刑法之加重詐欺罪，此部 分與參與犯罪組織行為具有想像競合犯關係，已如前述。惟 依被告參與詐騙集團之模式，係受本案詐欺集團指揮，負責 向被害人拿取詐騙款項，並不具獨立性，況本案所認定被告 參與之時間非長，尚不足以認定被告有反覆從事同種類行為 為目的；且被告於本院審理時供稱其另案假釋出監後即擔任 水泥工（見本院卷第29頁），是其犯罪所得並非其恃為生活 重要之資源，自難認被告係因缺乏正確工作觀念而犯本罪； 參以被告已坦承本案犯行，堪信其經此偵、審程序，客觀上 對於其未來之行為仍具有期待性，本院認依本案預防矯治目 的所需程度，對被告宣告有期徒刑之刑，已足認與其本件犯 行之處罰相當，並無宣告強制工作之必要；亦無特別預防或 矯治其社會危險性之情形，爰不對被告宣告強制工作。三、維持原審判決之理由：
㈠原判決附表三編號一部分認被告罪證明確，適用組織犯罪防
制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339 條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第 51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項， 刑法施行法第1條之1第1項規定，並以被告之行為人責任為 基礎，審酌被告年輕力壯，竟不思循正當途徑獲取財物，反 經「老闆」、「哥哥」介紹而加入本案3人以上之詐欺集團 犯罪組織，利用一般民眾欠缺法律專業知識，而以冒用公務 員名義施以詐術，負責出面向告訴人邱賽金詐得現金及取得 金融帳戶資料，實際詐得之財物分別為30萬元，嚴重影響社 會治安，犯罪所生危害非輕，所為殊值非難；惟念被告於審 理中業已坦承犯行，詐騙邱賽金部分實際取得之報酬為 6,000元；暨酌以被告之智識程度及家庭經濟狀況等一切情 狀，量處如附表二即原判決附表三編號一「罪名、應處刑罰 及沒收」欄所示之刑，及相關之沒收。經核原判決此部分認 事用法均無違誤，量刑及諭知相關之沒收，亦堪稱妥適。 ㈡、檢察官上訴意旨略以：
1.本件被告所涉參與犯罪組織罪，法定本刑為6月以上5年以下 ，其不法內涵顯較被夾結之加重詐欺罪嫌為輕，依照相關夾 結學理及最高法院判決，自應去除夾結效果，各論以實質競 合。因此被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段 之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1款之加重詐欺罪 ，罪名有異，犯意各別，行為互殊，法益不同，請予分論併 罰。被告參與組織犯罪部分，請依組織犯罪條例第3條第3項 前段之規定，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強 制工作3年。
2.縱認被告所犯參與犯罪組織及首次3人以上共同詐欺取財等 罪，應論以想像競合犯，然基於公平原則，仍不能忽略較輕 之參與犯罪組織罪之不法內涵，而排除較輕之參與犯罪組織 罪之法律效果。準此，被告就其所犯參與犯罪組織罪部分， 應宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年等語。 ㈢被告上訴意旨略以：
1.依卷附臺灣臺中地方法院108年度中簡字第747號及第749號 和解筆錄所載，被告犯罪後，業與部分被害人李源吉、張瑞 珠等人成立和解。原判決未及審酌，實有欠當。 2.其係88年2月27日初生，涉犯本件犯行時，為18歲以上19歲 未滿之人，當時年紀尚輕；犯罪後於警詢、偵查及法院審理 時始終坦承犯行，態度良好；且其自幼父母離異，母親改嫁 ，父母均不予聞問，幸由祖父母扶養長大，然祖父母又相繼 過世，迫於經濟壓力下，不慎誤入歧途，與詐欺集團共同詐 騙他人，惟其在詐欺集團中僅係消極、次要角色，並非居於
主導地位，所詐騙人數、金額及所生危害尚非重大，倘科以 法定最低度刑有期徒刑1年，仍嫌過重，有情輕法重情形， 請依刑法第59條規定，酌減其刑等語。
㈣本院之判斷：
1.依最高法院107年度台上字第1066號判決要旨所揭示之見解 ，本件被告僅就其加入本案詐欺集團之犯罪組織後，所為首 次加重詐欺取財犯行，與其所犯參與組織罪，有想像競合犯 關係，依刑法第55條規定，從一重論以加重詐欺取財罪，前 已敘明（見前述理由欄貳、二、(五)部分）。又學理上所為 夾結效果理論，指行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續 至行為終了前之繼續情況中，另有實行「二個」以上之其他 犯罪，而該一貫穿之繼續行為，其不法內涵係全部犯罪中最 重者，則在所犯數罪名中，該一重罪之繼續犯同時與其他數 個彼此未有競合關係之輕罪，因為輕罪已被重罪夾結，而應 一併依想像競合犯之例處斷。惟若該繼續犯之不法內涵較之 被夾結之其他犯罪為輕，則應去除夾結效果，構成其例外。 而行為人在所參與之詐欺犯罪組織行為繼續中，另著手實行 二次以上之加重詐欺犯行，因該參與詐欺犯罪組織之不法內 涵較之被夾結之加重詐欺犯行為輕，符合「小不能包大」之 去除夾結效果，構成夾結之例外，實務上之通說則以【參與 犯罪組織與首次之加重詐欺論想像競合從一重之加重詐欺後 ，再與獨立的第二次以後加重詐欺，以實質競合論處】（吳 燦，「加重詐欺及參與犯罪組織之法律適用」，月旦裁判時 報，107年9月）。準此，檢察官上訴意旨所指依照相關夾結 學理及最高法院判決，應去除夾結效果，各論以實質競合， ，予以分論併罰云云，尚難採據。至檢察官上訴意旨，認依 想像競合犯從一重罪處斷之結果，基於公平原則，亦應依輕 罪之組織犯罪防制條例規定，對被告宣告強制工作部分，亦 經本院審酌認為無宣告強制工作之必要，已如前述，同難認 為有據。
2.量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為 違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年 度台上字第2446號判決意旨參照)。本件原判決已說明係以 被告之行為責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為 量刑之理由（詳如前述理由欄貳、三、(一)部分），既未逾 越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，核屬其裁量權之行使，
尚難指為違法。至於被告上訴雖舉其已與部分被害人李源吉 、張瑞珠等人成立和解，原判決未及審酌，而指摘原判決量 刑不當云云。然李源吉、張瑞珠係被告所犯本院108年度上 訴字第404、408、409號刑事判決之被害人，有該判決書在 卷可查（見前審卷第147至174頁），與本件被害人無關。被 告既然對於本件被害人邱賽金未有任何和解或賠償損害情形 ，則原審據以對被告科刑之情狀並無不同，且原判決在上述 加重詐欺罪之法定刑「1年以上7年以下有期徒刑」內，就詐 騙被害人邱賽金部分量處有期徒刑1年4月，係屬低度量刑。 被告上訴意旨，以原判決量刑疏未審酌上情云云，指摘原判 決量刑不當，尚非可取。
3.刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內 從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年 、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照 ）。關於被告上訴意旨2.所陳上情，無非係關於被告犯罪之 時間長短、犯罪後之態度及其家庭生活狀況，充其量為刑法 第57條量刑時審酌之因素，並無任何特殊之原因、背景而足 以引起一般人之同情之處，自無刑法第59條適用之餘地。況 被告擔任本案詐欺集團車手，充當「檢察署專員」等身份， 受領被害人當面交付款項，對社會治安有相當程度之危害， 尤其近年詐騙集團盛行，造成甚多被害人鉅額損失，嚴重破 壞社會治安，此亦立法嚴懲之理由，被告參與詐欺集團，圖 以詐取財物方式牟取不法利益，主觀可非難性高，危害社會 秩序甚鉅，此等犯罪情狀，在客觀上實難認有何足以引起一 般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形。本院 綜合各情，認被告所犯上述加重詐欺取財犯行，難認有情輕 法重，顯可憫恕之情狀，同無從依刑法第59條規定酌減其刑 。
4.綜上，檢察官及被告上訴意旨，無非係就原判決已說明之事 項及量刑職權之適法行使，暨於原判決結果不生影響之事由 ，徒憑己見任意指摘，其等上訴均為無理由，應予駁回。至 於原判決就被告應否強制工作乙節，雖未及參酌最高法院大 法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨，然原判決認為並 無對被告宣告強制工作之必要，與本院參酌上開見解後，認 無需對被告宣告強制工作無異，原判決之結論自應予以維持 ，併予敘明。
四、沒收部分：
1.供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。 前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。次犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處 分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。 但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保 障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪 或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪 ，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於 犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。 而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶 沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共 犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣 告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時 發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為 人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同 ，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以 各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因 共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒 收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責 任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係 屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯 罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟 齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法 等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重 複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而 犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條 第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是 否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時 發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥 為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對 各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否 則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未 使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能 。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正 犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外， 犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時 ，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無 共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最
高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。經查：扣 案如附表一編號一至二所示之行動電話各1支，係「老闆」 、「哥哥」所屬之本案詐欺集團交由被告，供其與集團內成 員聯繫使用，業據被告坦白承認（見前審卷第79頁正面）， 足見扣案如附表一編號一至二所示之行動電話各1支，均為 被告為本案犯行所用之物，且為其所屬之詐欺集團所有，然 被告有事實上之處分權，故均依刑法第38條第2項之規定， 宣告沒收之。
2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及 第5項定有明文。另「任何人都不得保有犯罪所得」為普世 基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯 罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其 不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經 濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡 平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利 得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂 各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正 犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實 際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得 、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之 認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法 則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法 院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定 之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議 、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查 被告雖自告訴人邱賽金處詐得現金30萬元，然其既已將上開 款項全數交予「哥哥」，被告所獲得之報酬僅為詐騙款項30 萬元之百分之2（即6,000元），是其此部分之犯罪所得應係 自「哥哥」處取得之6,000元報酬等情，業據被告坦白承認 （見原審卷第105頁背面），應堪認定。又被告本案犯行之 犯罪所得既均未經扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段之 規定，宣告沒收之，併依同條第3項規定諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃芝瑋提起公訴暨移送併辦，檢察官林文亮提起上訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 李 明 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第339 條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，