臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第815號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳治言
選任辯護人 林耿鋕律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院109 年度易
字第205 號中華民國109 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署109 年度選偵字第13號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告陳治言（下稱被告）於中華民國第15任 總統、副總統選舉（下稱系爭選舉）期間，意圖營利，而與 真實姓名不詳、WhatsApp暱稱「Poker 林建成」（包子）、 LINE暱稱「高雄德哥」之人共同基於供給賭博場所、聚眾賭 博之犯意聯絡，自民國108 年11月中旬起，由被告以其手機 搭配LINE、Telegram等通訊軟體作為聯絡工具，接受賭客使 用LINE或Telegram通訊軟體下注，再轉交「Poker 林建成」 或「高雄德哥」，以系爭選舉結果供下注簽賭，其賭博方式 為：下注金額新臺幣（下同）2 萬元至50萬元不等，以蔡英 文讓韓國瑜50萬至80萬不等票數之盤勢，如賭客押注10萬元 ，而蔡英文勝選且領先一定票數，「Poker 林建成」、「高 雄德哥」即須支付9 萬5000元彩金（即5 ％水錢），反之， 如賭客未押中，賭資全歸「Poker 林建成」、「高雄德哥」 所有，被告均得從中向賭客每注抽得價差獲利，被告以此方 式自108 年11月中旬起至同年12月10日止，接受施全富、賴 宏諱、吳冠宏、葉柏佑、林育正等賭客透過LINE或Telegram 通訊軟體以私人訊息方式向被告下注簽賭，下注金額總計約 137 萬元，言明選舉結果出爐始結算、交付賭金；嗣於108 年12月10日上午11時許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜 索票，在臺中市○○區○○○街00號被告住處執行搜索，當 場扣得IPHONE廠牌手機1 支（序號00000000000000號，內含 門號0000000000號SIM 卡），而悉上情，因認被告涉犯刑法 第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不
能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據。
參、公訴意旨認被告涉犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌 ，無非係以：①被告供稱施全富、賴宏諱、吳冠宏、葉柏佑 、林育正有於上揭時間，透過上述方式與被告聯繫並以系爭 選舉結果下注賭博財物等情；②證人施全富、賴宏諱、吳冠 宏、葉柏佑、林育正於警詢時證述其等有於上揭時間，透過 上述方式與被告聯繫並以系爭選舉結果下注簽賭等情；③卷 附被告與「Poker 林建成」、「高雄德哥」、施全富、賴宏 諱、吳冠宏、葉柏佑、林育正間之LINE、Telegram通訊訊息 擷圖及LINE群組「撲克海外百勝營」、Telegram群組「背水 一戰」群組訊息擷圖，顯示被告於LINE群組「撲克海外百勝 營」傳送文字內容為「有人要買魚的嗎？這邊可以收…」等 訊息，及於Telegram群組「背水一戰」傳送文字內容為「還 有人要加碼的嗎？」、「各自去接單，接的單要背帳，也可 以賺一點水」、「買菜讓60 w票現金0.95」、「有人要下菜 嗎？」、「（Pok 潘育侖〈捲毛〉傳送文字：『你們趕快去 高雄找這個盤』）你幫我找…水給你賺」等訊息；④卷附搜 索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表；⑤扣案之上開手機 等，為其論據。
肆、訊據被告固坦承有接受施全富、賴宏諱、吳冠宏、葉柏佑、 林育正等賭客透過LINE或Telegram通訊軟體，以系爭選舉結 果下注簽賭，再轉向LINE暱稱「高雄德哥」之人及Whatsapp 暱稱「包子」、「Poker 林建成」之林建成（所涉賭博案件 ，由臺灣新北地方法院另案審理中）下注之事實，惟堅決否 認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我 們都是十幾年的朋友，大家都問要不要一起下注，有可能1 萬、2 萬元金額太少，湊一湊一起下，這樣人家比較會收， 我沒有從中獲利，我們算是一起集資下注，我跟每個下注的 人說我們是一起下注，也有講我從中沒有賺取價差，如果組 頭跑了，我也不背帳，這些我都有聲明，如果我有賺價差， 怎麼可能不背帳等語。辯護人則為被告辯護稱：①賭客施全 富等人是先向被告主動詢問是否有賭盤可以下注，並非被告 主動詢問賭客施全富等人要不要下注，被告在接受賭客施全 富等人下注時，也都有告知這是幫他們投注，本身並不背帳
，如果不接受這樣的條件就取消掉，如被告意圖營利，不可 能讓賭客撤回賭資，組頭林建成在原審證述並沒有因為被告 的投注給予被告任何分潤，也證述未與被告共同經營賭盤， 卷內證據無法證明被告與林建成等組頭有犯意聯絡及任何營 利意圖，原審判決針對刑法第268 條應以意圖營利為主觀要 件，已敘明被告無意圖營利之意圖，檢察官之上訴無理由； ②另依組頭林建成在原審之證述，其與被告係私下對賭，並 非在公開場所賭博，被告之賭博行為亦不該當刑法第266 條 之要件等語。
伍、經查：
一、本案被告自108 年11月間起，接受施全富、賴宏諱、吳冠宏 、葉柏佑、林育正等人透過LINE或Telegram通訊軟體，以系 爭選舉結果下注簽賭，其再轉向LINE暱稱「高雄德哥」之人 及Whatsapp暱稱「包子」、「Poker 林建成」之林建成下注 簽賭之事實，為被告所坦認，核與證人施全富、賴宏諱、吳 冠宏、葉柏佑、林育正於警詢時之證述（見選偵卷第73至77 、91至95、101 至105 、115 至119 、129 至132 頁）、證 人林建成於原審審理時之證述（見第176 至180 頁），均大 致相符，並有被告與組頭「高雄德哥」之LINE通訊內容截圖 （見選偵字卷第26頁）、被告與施全富【暱稱「全富Pok 施 」】之LINE及Telegram通訊內容截圖（見選偵卷第27至31頁 ）、被告與賴宏諱【暱稱「宏諱賴」】之Telegram通訊內容 截圖（見選偵卷第33頁）、被告與吳冠宏【暱稱「Pok Fok ryan吳冠宏」】Telegram通訊內容截圖（見選偵卷第35至36 頁）、被告與葉柏佑【暱稱「Pok 小葉（Suede5）」】之Te legram通訊內容截圖（見選偵卷第38至40頁）、被告與林育 正【暱稱「Pok 林育正（小貝）】之Telegram通訊內容截圖 （見選偵卷第42至44頁）、被告與林建成【暱稱「包子」、 「Poker 林建成」】之WhatsApp通訊內容截圖（見選偵卷第 69、71頁）在卷可憑，堪信屬實，此部分事實固堪認定。二、惟查：
（一）按犯刑法第268 條後段之聚眾賭博犯行，須行為人主動聚 集多眾，且該等多眾具有不特定性，可隨時增加、退出人 數，始屬之；另按刑法第268 條意圖營利供給賭博場所及 意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供 給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利 之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租 金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全 數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低） 賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所
不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形。易言之，刑 法第266 條第1 項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同 法第268 條營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給 賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益。（二）依①證人施全富警詢時證稱：被告在Telegram通訊軟體提 到「別人我出讓80萬票、你自己人，就一樣讓60」，意思 是我跟被告是友好的朋友，他願意以蔡英文讓60萬票的盤 口讓我向他上面的組頭下注，但賠率還是跟讓80萬票一樣 ，但還沒講到賠率，我不清楚被告開給我的讓票盤口是否 與上游盤口不同，他開多少我就下多少等語（見選偵卷第 75至76頁）；②證人賴宏諱於警詢時證稱：我有向被告下 注30萬元賭蔡英文贏，其中10萬元是賭蔡英文讓60萬票、 20萬元是讓50萬票，「讓票數」及「賠率」是被告向他的 組頭問到後跟我講的，我不清楚被告開給我的讓票盤口是 否與上游盤口不同，他只有跟我說他組頭一個在臺北、一 個在高雄，被告有說抽0.05的水錢，就是我下注30萬元如 果都贏的話，彩金就是28萬5000元，其中的1 萬5000元就 是水錢，但被告說是由他的組頭收走，被告說是幫我們下 ，從中沒有營利，就像被告訊息所載等語（見選偵卷第93 至95頁）；③證人吳冠宏於警詢時證稱：我有向被告下注 2 萬元賭蔡英文讓60萬票，被告有跟我說我下2 萬元，如 果蔡英文勝選且領先一定票數，我就可以拿到彩金1 萬 9500元或1 萬9000元，我不清楚被告開給我的讓票盤口是 否與上游盤口不同等語（見選偵卷第103 頁）；④證人葉 柏佑於警詢時證稱：我有下注15萬元，蔡英文讓50萬票， 賠率0.95，就是蔡英文如果贏韓國瑜50萬票就算我贏，可 以獲得14萬2500元，剩下0.05就是水錢，但是被告是跟我 說他幫我下注，水錢是給別人收，但是是誰收我就不清楚 了，被告在Telegram說他只是幫我下注，沒賺任何價差， 被告問我是否同意，我回覆被告同意，我不清楚被告開給 我的讓票盤口是否與上游盤口不同等語（見選偵卷第116 至117 頁）；⑤證人林育正於警詢時證稱：我有下注系爭 選舉賭盤，我下注50萬元賭蔡英文贏，只要蔡英文贏韓國 瑜50萬票以上（即讓票數50萬），我就可以贏得彩金，但 彩金金額被告還沒跟我說，不過依市場價應該是乘以0.95 ，我不清楚抽成是何人收走，我與被告在Te1egram提到「 菜讓50、1.95、要下蔡、你那可以收喔」、「++我要下50 萬蔡」，是我要賭蔡英文讓票50萬，賠率是0.95，我最後 有跟被告下注50萬元成功，被告獲利部分我不清楚，被告 沒有跟我講水錢部分要怎麼算，我不知道被告開給我的讓
票盤口是否與上游盤口不同等語（見選偵卷第130 至131 頁），可知，被告雖有向證人施全富、賴宏諱、吳冠宏、 葉柏佑、林育正傳達本案賭盤中之水錢為百分之5 等情， 然其等均不知道被告有無因接受其等投注而獲得任何利益 ，均不清楚上開賭盤中之水錢百分之5 是何人收走。是依 上開證人之證述，尚難逕認被告有公訴意旨所指從中向賭 客每注抽得價差獲利之營利意圖。
（三）又依卷附Telegram通訊內容截圖顯示，被告確有向證人施 全富、賴宏諱、葉柏佑、林育正傳送內容為「再次重申一 下、之前買菜的單，我只是純粹幫你們買，沒有賺任何價 差，如果不幸對方跑了（機率不高，因為之前都有合作過 ），我不負責背帳哦，但如果不幸我們輸了，還是一樣要 給對方錢（機率不高，差不多是核電廠爆炸的機率），因 為我們勝算高所以也不先跟你們收買菜的錢。如果沒辦法 接受以上的條件，可以現在取消之前下注的單。如果同意 請回覆同意。如果要取消請回覆取消」之訊息（見選偵卷 第30至31、33、38至40、43至44頁），且被告於林育正詢 問「菜讓50、1.95、要下蔡、你那可以收喔？」時，答稱 「我不是收…別人有在收」、「高雄德哥」等語，並於林 育正表示「++我要下50萬蔡」、「我不認識德哥呢，就幫 忙下杯」、「菜讓50萬票，下菜50萬台」等語時，回覆稱 「可以…但先說好…我不背帳…」，經林育正表示「好， 收到」，被告則回覆稱「有成交再回報你」，此亦有被告 與林育正【暱稱「Pok 林育正（小貝）】之Telegram通訊 內容截圖（見選偵卷第42至43頁）在卷可憑。足見被告辯 稱：我自己也有下注，我們是一起集資下注，我沒有從中 獲利，我跟每個下注的人說我們是一起下注，也有講我從 中沒有賺取價差，如果上面的組頭跑了，我也不背帳等語 ，所言非虛，亦難遽認被告有何從他人賭博行為獲取利益 之營利意圖。
（四）被告下注之賭盤賠率確為1 比0.95，其中百分之5 為水錢 即組頭之獲利來源，並由證人即組頭林建成收下簽注金， 被告確實有居間聯絡證人施全富、賴宏諱、吳冠宏、葉柏 佑、林育正等人及告知下注簽賭選舉賭盤包含讓票數、賠 率、水錢等相關訊息，並知悉上游組頭經營選舉賭盤並收 取水錢等情。然依證人即組頭林建成於原審審理時證稱： 被告透過通訊軟體問我要不要以系爭選舉跟他對賭，我就 開賭盤給被告，我記得是開蔡英文讓50萬或60萬票給韓國 瑜，被告下注10萬元，開票結果蔡英文贏超過50萬票，要 賠被告9 萬5000元，我沒有因為被告下注另外給被告分紅
或是紅利，也沒有跟被告說可以把賭盤在往下發給其他人 ，然後可以從中獲利，我就是很單純的直接跟被告對賭， 後來有從蔡英文讓50萬票提高到讓60萬票，賠率都是下注 1 萬元賠9500元，被告沒有說他是幫其他人下注，開盤之 後，我沒有給被告紅利或金錢以外的回饋等語（見原審卷 第176 至180 頁），及被告與證人林建成間之Whatsapp通 訊內容顯示，被告確曾於108 年11月24日傳送內容為「你 那邊一樣是讓500,000 票嗎？」之訊息予證人林建成（見 選偵字卷第71頁），足見被告接受證人施全富、賴宏諱、 吳冠宏、葉柏佑、林育正等人下注後，即轉而向證人林建 成下注，並未變更投注之內容及賠率。酌以由被告與LINE 暱稱「高雄德哥」之人的通訊內容、被告與林建成之What sapp通訊內容觀之，均僅見被告投注之表示，未提及與被 告間就所贏得賭金如何分潤之內容（見選偵卷第26、69、 71頁），尚難認被告與組頭「高雄德哥」、林建成間有何 意圖營利而聚眾賭博或供給給賭博場所之犯意聯絡。（五）再者：①被告雖有於LINE群組「撲克海外百勝營」傳送內 容為「有人要買魚的嗎？這邊可以收…」之訊息（見選偵 卷第25頁），然由該群組成員隨即傳送內容為「帥氣…… 」、「我猜買魚年齡應該超過50」等訊息回應（見選偵卷 第25頁），及依證人林建成、施全富、賴宏諱、吳冠宏、 葉柏佑、林育正之前揭證述顯示，系爭選舉選前賭盤均是 蔡英文讓票韓國瑜若干票數，蔡英文當時選情看好，足見 被告傳送內容為「有人要買魚的嗎？這邊可以收…」之訊 息，乃意在嘲諷韓國瑜之選情。②又被告雖於108 年9 月 24日，在Telegram群組「背水一戰」，傳送內容為「各自 去接單，接的單要背帳，也可以賺一點水」之訊息（見選 偵卷第144 頁），然查在該則訊息之前，該群組之其他成 員業已熱烈討論下注簽賭系爭選舉賭盤之事並有傳送內容 為「還有得下蔡？」、「說原來已經滿了，超靠背，他說 候補先說金額，看有沒有加開，有確定再收」、「問題是 找不到下韓的人」等訊息，被告亦以「找死忠粉絲…他們 都一定下魚的」等不看好韓國瑜選情之內容回應（見選偵 卷141 頁），接著有該群組成員發送內容為「所以如果現 在找到一個要下80萬的韓粉是不是就贏好了」、「是，找 一個800 萬的搞不好更薛。有陳大哥」、「那現在大家的 工作應該是去尋找有錢的韓粉」等訊息，被告才以訊息回 應稱「我覺得我們自己起一桶」、「各自去接單，接的單 要背帳，也可以賺一點水」等語（見選偵字卷第144 頁） 。③另被告雖有於108 年10月27日，在Telegram群組「背
水一戰」，就暱稱「Pok 潘育侖（捲毛）」所發送內容為 「你們趕快去高雄找這個盤」之訊息，回應內容為「你幫 我找…水給你賺」之訊息，然依被告與暱稱「Pok 潘育侖 （捲毛）」間傳送訊息之歷程顯示，乃暱稱「Pok 潘育侖 （捲毛）」先於同年月26日發送內容為「不是說高雄都一 直有蔡讓20萬的盤」之訊息，經被告以內容為「有這種盤 …我先下100 」之訊息回應，暱稱「Pok 潘育侖（捲毛） 」又發送訊息稱「你們趕快去高雄找這個盤之訊息」，被 告才以內容為「你幫我找…水給你賺」之訊息回應（見選 偵字卷第146 至147 頁）。由前揭LINE群組、Telegram群 組內成員通訊內容整體觀之，堪認應是當時蔡英文選情大 好，以賭客之立場不可能投注韓國瑜勝選，被告顯係以玩 笑之意要群組成員找尋願意下注韓國瑜勝選之賭客或願意 以蔡英文讓韓國瑜20萬票之賭盤，意在嘲諷看好韓國瑜之 選情，核與公訴意旨所指本案係以蔡英文讓韓國瑜50萬至 80萬不等票數之盤勢為賭乙事無關，是上開通訊軟體訊息 內容無法證明被告與經營賭盤之「高雄德哥」、林建成間 有何意圖營利而聚眾賭博或供給賭博場所之犯意聯絡。三、綜上所述，檢察官所提出之證據及指出證明之方法，尚未達 於一般人均可得確信被告有刑法第268 條之圖利提供賭博場 所或圖利聚眾賭博犯行，而達於無合理懷疑存在之程度，是 無從說服本院以形成被告有罪之心證，被告犯罪尚屬不能證 明，依前揭說明，自應依法為被告無罪之諭知。陸、上訴駁回之理由：
原審以不能證明被告有檢察官所指刑法第268 條之圖利提供 賭博場所或圖利聚眾賭博犯行，而依刑事訴訟法第301 條第 1 項規定，諭知被告無罪，其認事用法，並無不合，應予維 持。檢察官上訴意旨猶執前詞主張被告與經營賭盤之「高雄 德哥」、林建成為共同正犯云云，並尚非可採（理由有如前 述），其指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，本件上訴 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳怡珍提起公訴，檢察官張依琪提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李欣憲
中 華 民 國 109 年 10 月 8 日