臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第216號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴金龍
選任辯護人 王國泰律師
彭敬元律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度
易字第2546號中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第10391號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號1至5被訴詐欺取財及其沒收，暨所定應執行刑部分，均撤銷。
賴金龍被訴如附表一編號1至5詐欺取財部分，無罪。其餘上訴駁回（指如附表二編號5侵占罪；附表一編號6至14、附表二編號1至4、6至8無罪部分）。
犯罪事實
一、賴金龍因參與網路賭博而結識吳佳鴻、徐嘉蔆（原名徐嘉玲 ）夫妻，其於民國106年3月間之某日，向吳佳鴻建議可與其 共同投資其友人王強圳所經營之賭場，吳佳鴻應允後乃向金 融機關貸得新臺幣（下同）100萬元後，即於106年3月31日 委由其妻徐嘉蔆依照賴金龍指示，將該100萬元匯入由賴金 龍借得不知情之王瑋德申設於臺中商業銀行伸港分行帳號00 0000000000號帳戶（下稱系爭臺中銀行帳戶）內（即如附表 二編號5所示之款項）。詎賴金龍明知上開100萬元，係吳佳 鴻委由其投資賭場而保管持有之款項，竟意圖為自己不法之 所有，於106年3月31日後之某日，在不詳地點，利用王瑋德 將系爭臺中銀行帳戶內之其中50萬元予以領出，即變易持有 為所有之意思，而予以侵占之，將30萬元提供王瑋德償還賭 債，另20萬元供其賭博花用無剩，僅餘留50萬元在系爭臺中 銀行帳戶內，作為吳佳鴻投資上開賭場之用。
二、案經吳佳鴻、徐嘉蔆委由陳衍仲律師訴請臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為 ，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未 具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院 下述所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告賴金龍（下 稱被告）及其辯護人均於本院審理中表示無意見，且迄至本 院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據 ，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實 間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得 為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證 據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。且非供述證據之物證及書證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；又單純依據客觀狀 態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠 實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供 述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395 號、100年度台上字第1525號判決意旨參照）。本案判決以 下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳 聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序， 與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員 違法取得之物，依法自得作為證據。
二、本院認定犯罪事實之證據：
(一)訊據被告對上揭犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（見他卷第31頁、原審卷一第28頁、原審卷二第210 、274頁、本院卷第95頁、第227頁、第300頁、第320頁、第 333頁），核與證人即告訴人吳佳鴻（見他卷第29頁、原審 卷一第195頁至第196頁、第217頁至第219頁）、證人徐嘉蔆 （見原審卷二第30頁、第45頁至第46頁）、王強圳（見他卷 第29頁反面）分別於偵查或原審審理中結證情節相符，亦有 新光銀行國內匯款申請書（見他卷第21頁）、被告與證人吳
佳鴻之對話錄音光碟及原審勘驗筆錄在卷可憑（原審卷二第 165頁、第210頁至第211頁、第216頁至第224頁）。是認被 告前揭自白核與事實相合，洵可採信，故此部分事實，亦堪 認定。
(二)綜上所述，被告所為上揭侵占等犯行，罪證明確，堪可認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告行為後，刑法第335條關於罰金刑部分，經總統於108年 12月25日華總一義字第10800140641號修正公布，自同月27 日起實施。經核本次修正，主要係將先前刑法分則中關於罰 金刑部分，有貨幣單位不一之情形，需透過刑法施行法第1 條之1第1項規定，將貨幣單位統一為新臺幣，其後尚須依同 條第2項規定，依刑法分則修正時間之不同，將罰金金額提 高為30倍或3倍，尚顯週折凌亂，乃為統一之修正，修正後 罰金數額均未變動，因之尚無輕重之問題，應依一般法律原 則，逕行適用修正後刑法第335條之規定論處。(二)核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又被告利用 不知情之王瑋德將系爭臺中銀行帳戶內之其中50萬元領出後 ，交由被告擅自處分而為侵占之行為，為間接正犯。四、本院駁回此部分上訴之說明：
原審認被告上開侵占犯行之事證明確，乃以行為人之責任為 基礎，審酌被告前於103年間，因重利案件，經臺灣新竹地 方法院104年度審易字第475號判決判處有期徒刑6月，減刑 後為有期徒刑3月，緩刑2年，並於104年11月26日確定，有 台灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於緩刑期間即於本案 上開犯罪時間，仍不知潔身自愛、改過遷善，不思以正當方 式賺取所需及花費，竟於博取被害人信賴後，向被害人稱投 資賭場賺取利潤之機會，而侵占被害人上開財物，其行為實 屬不當，應予相當責罰；佐以被告供稱其從事太陽保險經紀 人工作，薪資約3、5萬元，家裡有父母、弟弟、小孩，家庭 經濟狀況不佳等狀況（見原審卷二第277頁），且衡量其事 後僅返還部分之侵占款項，迄未與被害人達成和解，而造成 被害人於財產、精神上之損害程度，暨考量其上開犯罪之動 機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑 7月；並說明：被告侵占告訴人吳佳鴻50萬元，係被告犯罪 所得之財物，惟被告事後於106年7月24日、27日、31日、同 年8月2日、31日、同年10月1日、2日，各將2萬元、2萬1800 元、7萬元、3萬8200元、2萬元、1萬元、3萬元，共21萬元 ，匯還給告訴人吳佳鴻，業據被告供承在卷（見原審卷二第 275頁），亦有提出匯款明細表及交易明細單為證（見原審
卷一第131頁至第132頁、第135頁至第136頁）。由上，是認 被告應已實際返還21萬元予告訴人吳佳鴻，依刑法第38條之 1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵外，被告此部分犯罪所 得仍有29萬元，又未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第 3項之規定，應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法並無違 誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨略以：被告 侵占告訴人吳佳鴻50萬元，迄今僅返還21萬元，復未與告訴 人成立和解，犯罪後態度惡劣，原審僅量處有期徒刑7月， 量刑失之過輕等語；被告上訴意旨略以：被告已返還告訴人 吳佳鴻21萬元，且被告於犯後均坦承犯行，態度良好，原審 量處有期徒刑7月，明顯過重等語。惟原審已斟酌刑法第57 條所列各款事由，而於法定刑度內量刑，且客觀上亦無裁量 行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，復無其他 加重或減輕其刑之事由，尚難認原審有何量刑過重之不當情 事。是檢察官與被告上訴經核均無理由，應均予駁回。又原 審雖未及比較刑法第335條修正之新舊法適用，惟因本案於 比較新舊法後雖適用裁判時法，因結果並無不同，對判決不 生影響，上訴審毋庸撤銷改判，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於105年8月間，經由彭學豐認識告訴人 吳佳鴻及徐嘉玲，認為告訴人吳佳鴻經營補教業收入頗豐， 竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及侵占之犯意，明 知對外並無結識土地代書專業代理人（以下簡稱土地代書） 可對外放款亦無任何投資股份，竟先後為下列犯行：(一)被告於105年8月間，在臺中市○○路0段000○00巷0○0號住 處，對告訴人吳佳鴻及徐嘉玲訛稱：其有配合代書可對外放 款，如願意投資每個案子有3%至15%之利潤等語，致使告訴 人吳佳鴻因此陷於錯誤，先後將如附表一編號1至5所示之款 項匯入以林詠宸（另為不起訴處分）名義，在國泰世華銀行 申設之金融帳戶（帳號：0000000000000）。(二)被告於同年11月間，邀約告訴人吳佳鴻、徐嘉玲及彭學豐共 同前往址設臺中市○○區○○路0段000號7樓之5無設立廣告 招牌之公司，對其等佯稱該間公司係伊所開設，因對外投資 眾多，亟需資金週轉，要求告訴人吳佳鴻及林詠宸2人能籌 資購買其對外投資股份，每月至少能獲得6%之利息等語，致 使告訴人吳佳鴻及徐嘉玲2人因此陷於錯誤，先後將如附表1 編號6至14；附表2編號5以外所示之款項均匯入以林詠宸名 義，在國泰世華銀行申設之前揭金融帳戶。
(三)被告於106年3月間向告訴人吳佳鴻及徐嘉玲承認前所收受之
投資款項，均用以賭博及償還其個人對外積欠之賭債，尋求 告訴人吳佳鴻二人之諒解，並表示可共同投資友人經營之賭 場，以求彌補虧損再起東山等情，經告訴人吳佳鴻二人思索 後，先前投資虧損嚴重，且每月負擔甚重，不對外進行高獲 利率之投資，資金調度實遭遇困難，只得聽從被告之指示， 由告訴人吳佳鴻出面向金融機關借貸100萬元後，於附表2編 號5所示之時間匯入以王瑋德名義，在臺中商業銀行伸港分 行申設之金融帳戶（帳號：000000000000號）。詎被告收受 前述投資款項後，竟將其中50萬元易持有為所有，將之挪作 私用自行賭博財物而損失淨盡（此部分侵占犯行，業經本院 說明駁回上訴如前），僅將其中50萬元依約定用以投資賭場 。履經告訴人吳佳鴻再三催促何時再將剩餘50萬元進行賭場 投資，被告為掩飾其侵占之犯行，以日後將投資由王強圳經 營賭場50萬元為由，要求不知情之王強圳先交付所收受面額 50萬元之客票，再由被告偕同告訴人吳佳鴻共同前往彰化縣 伸港鄉某不詳處所之媽祖廟找王強圳，由被告當場將前述客 票交還予王強圳，用以向告訴人吳佳鴻表示已將剩餘之50萬 元投資賭場。嗣於同年6月間，被告再對告訴人吳佳鴻表示 所投資之賭場虧損連連，缺乏資金運作，惟有繼續投資賭場 ，方能賺取高額報酬，進而要求告訴人吳佳鴻再增資20萬元 ，告訴人吳佳鴻因不堪每月高額貸款支出，為求每月有鉅額 資金週轉，再將20萬元現金交予被告，詎被告收受該筆資金 後，又易持有為所有，將之挪作私用償還其個人積欠之賭債 。
(四)被告總計以前述詐術，騙取告訴人吳佳鴻及徐嘉玲共492萬 6300元，另侵占告訴人吳佳鴻所交付之資金20萬元。因認被 告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第335條第1 項之侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。是本案無罪判
決就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者， 始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據。再認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定 ，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有 積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。另刑 事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為 認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關 於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在 ，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。 又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再按無罪推定係世界 人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並 經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑 事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應 依職權調查證據之規定，當與同法第161條關於檢察官負實 質舉證責任之規定，及嗣後修正之該法第154條第1項，暨新 制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公 約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之 整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法 第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相 關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如 何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和 判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法， 證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則， 法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務， 則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「 公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被 告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及
無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律 秩序理念。
四、公訴人認為被告另涉犯詐欺取財及侵占等罪嫌，無非以被告 於警詢、偵查之供述、證人林詠宸、吳佳鴻、徐嘉蔆、彭學 豐各於偵查中之證述，及證人吳佳鴻、徐嘉蔆所申設合作金 庫銀行帳戶存摺封面及交易明細表、卷附錄音光碟及譯文、 通訊軟體LINE之對話翻拍畫面等證據為主要論據。然訊之被 告堅決否認有上揭部分之詐欺、侵占之犯行，並辯解略以：(一)告訴人吳佳鴻至遲於105年6月起即透過彭學豐開線上球版與 被告對賭，直至105年9月間，告訴人吳佳鴻始與被告直接接 觸，如附表一編號1至3、5是被告與告訴人吳佳鴻對匯賭博 輸贏之金錢、編號4是被告向告訴人吳佳鴻之借款，根本不 是什麼土地代書放款的投資，我有賭輸的時候，也會透過林 詠宸之帳戶匯款給告訴人夫妻；又告訴人吳佳鴻自105年2月 起即透過彭學豐借貸金錢給我，彭學豐從中賺取利息差價， 告訴人吳佳鴻及彭學豐借給我的款項，均每週收取利息，以 最低每週5％利率計算，年息高達260％，根本就是觸犯重利 罪，故告訴人吳佳鴻、徐嘉蔆、彭學豐為避免自承有重利行 為，將借給我之款項利息扭曲為所謂投資利潤，甚為明顯。(二)臺中市○○區○○路0段000號7樓之5處所，是我與彭學豐地 下簽賭六合彩的投注站，我沒有跟告訴人吳佳鴻、徐嘉蔆講 「係我所開設，因對外投資眾多，亟需資金週轉，要求告訴 人吳佳鴻及林詠宸2人能籌資購買我對外投資股份」等語， 是因告訴人吳佳鴻到台中來喝酒，我請他去這個地方住而已 ，如附表一編號6至14；附表2編號1至4、6至8所示的款項都 是職棒簽賭，告訴人吳佳鴻應該匯款給我的錢。(三)另20萬元是以告訴人吳佳鴻名義投資伸港鄉海尾賭場佔4成 股份，該20萬元是告訴人吳佳鴻自己帶進賭場的，我沒有經 手20萬元，該款項是借錢給賭客，錢放在告訴人吳佳鴻或我 身上，如有報酬我們拿40%，賭場拿60%，後來錢就被賭客欠 著，我沒有拿去還個人賭債，告訴人吳佳鴻當時在賭場工作 ，我也在賭場，有賭場報表可憑。
五、詐欺取財部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈠）：(一)告訴人吳佳鴻將如附表一編號1至5所示款項，均匯入被告所 提供之林詠宸國泰世華銀行帳戶內，此據證人吳佳鴻於偵查 及原審審理時證述綦詳（見他卷第1頁反面、第28頁反面； 原審卷一第127頁反面）；復經證人林詠宸證述略以：我沒 有要求告訴人吳佳鴻將上開款項匯到我的存摺（即系爭國泰 世華銀行帳戶），我的帳號是被告提供給告訴人吳佳鴻等語 （見他卷第31頁反面）；並為被告所供認不諱（見他卷第30
頁；原審卷一第27頁反面），亦有告訴人吳佳鴻之合作金庫 銀行存摺封面及交易明細（見他卷第11頁至第20頁）為憑。 基此，被告確有指示告訴人吳佳鴻將如附表一編號1至5所示 款項匯入系爭林詠宸國泰世華銀行帳戶內，合計230萬3000 元，並因此取得告訴人吳佳鴻上開款項，此部分事實，堪可 認定。
(二)證人吳佳鴻於偵查中具結證稱略以：最初由彭學豐介紹我們 認識被告及林詠宸，被告向我及徐嘉蔆表示出資投資代書放 款，可以收取3-15%的利潤，被告並表示其係太陽保險經紀 公司之總監，經我們查證後，確實有此間保險公司，之後， 我覺得投資方案獲利不錯，被告也對我表示可以看看彭學豐 的經濟狀況有改善，我才願意投資。後來被告承認沒有將上 開款項投資到土地放款等語（見他卷第28頁反面）。復於原 審審理中具結證述略為：我於105年8月間，經彭學豐介紹認 識被告，被告及其太太說他們在太陽保險公司擔任總監跟區 經理，並表示有認識代書可配合投資土地放款，長期配合都 很穩定，保證每月獲利5%至15%，並說彭學豐投資很久，生 活有改善，問我有無興趣投資，我說如願意投資，要怎麼拿 錢給被告，被告之妻拿出其帳戶並說可以匯到這帳戶，因被 告跟我借錢都有返還，又是太陽保險公司總監，被告也保證 如有狀況其會承擔，我才相信被告說詞，於105年8月10日左 右，在彭學豐臺中市東山路住處談論時，在場的人有我、徐 嘉蔆、彭學豐、彭學豐女友、賴金龍、林詠宸及賴金龍的女 兒，我就陸續至105年10月31日止，均為代書土地放款原因 而匯款，其後沒有為土地放款而匯款給被告；如附表一編號 1到5所示款項，均是我匯給被告作為代書放款之用，其中一 筆5415元，是我補習班當天學費收帳匯給被告的，被告說土 地代書那邊有人要借400、500萬元現金買土地，很多人要搶 ，先進來佔位，就趕快湊那筆錢給被告，零頭15元是轉帳手 續費；在錄音譯文（告訴人吳佳鴻與被告）內我說「放一筆 60的一筆50的放在土地有沒有？」、被告說「50吧」，意指 被告說代書土地放款，我們都簡稱土地，被告說放一筆60萬 元、一筆50萬元，分開放進代書土地放款，保證獲利至少5 ％，但沒有取得上開利潤；錄音之對話中被告回答653萬700 0元，是包含編號1到編號5所示代書放款部分。之後，我有 跟被告要投資契約，被告說代書要單一窗口，不要太複雜， 是其偷偷將CASE拿出來讓我們賺錢，如要資料的話，很多在 被告家裡或公司，之後，我們再跟被告要來看，被告一下說 沒回家，一下說資料太多要整理，拿不出來；我要見土地代 書或問代書名字或者聯絡方式，但被告不讓我看，也不給土
地代書名字或聯絡方式等語（見原審卷一第186頁反面、第1 87頁、第191頁至第192頁、第198頁至第201頁、第203頁、 第212頁、第214頁反面）。證人徐嘉蔆於偵查中證述略為： 當時我們在彭學豐住處談代書土地放款投資事宜時，有詢問 被告關於投資款項要如何交給被告，其妻林詠宸從包包取出 國泰世華銀行存摺，說投資款項匯到系爭林詠宸帳戶；之後 被告帶著林詠宸、孩子至我們屏東住處，向我們承認投資款 項並無投資到代書土地買賣，也親口承認並無認識代書等語 （見他卷第29頁）。復於原審審理時證述略為：彭學豐介紹 我先生吳佳鴻認識被告，被告說其擔任保險經紀人，剛開始 被告想用增員方式拉我拉當其下線；之後就沒有再談保險的 事情，都講投資的事，係在彭學豐家裡談的，被告說其有土 地代書配合土地放款，利潤3%到15%，因有些人想跟銀行貸 款，但貸款時間較長比較慢，他們等不及、急用錢，就會從 其等這邊借款；我跟被告開始不熟，暑假期間，我們常往返 臺中做買賣，會與被告一起吃飯，被告跟我老公吳佳鴻有小 額借款，也都有還，讓我們覺得被告有信用；起訴書如附表 一編號1至5是代書土地放款，因利潤是一個月領一次，10月 1日到10月31日要領利潤了，怎麼無聲無息，被告就騙我們 說其銀行帳戶被凍結，要我們買被告股份，土地放款有好幾 百萬，實際金額吳佳鴻比較知道，但吳佳鴻會告訴我說，錢 要做什麼，會有怎樣的利潤，後來一毛錢也沒拿到，最後紙 包不住火，於106年1月中旬，被告帶著其妻、小到我家跪求 ，坦承前面所說都是假的，就先開了一張面額100萬元之本 票給我，表示有誠意要解決此事，返還出資額，並要求我們 購買其公司的股份；被告說一開始投資都是騙我們，為取得 我們信任才叫我們投資，係因其欠債很多拿不出來，才誆騙 這些投資。我沒看過土地代書、亦未與被告簽土地投資契約 書，也沒說跟那位代書配合，但我們有跟被告要過，被告說 代書只對他，我們不用瞭解那麼多等語（見原審卷二第24頁 至第27頁、第29頁、第32頁至第34頁、第42頁、第49頁、第 51頁），亦有證人徐嘉蔆提出上開本票影本在卷可佐（見原 審卷二第83頁）。證人彭學豐於偵查及原審審理中證述略以 ：告訴人吳佳鴻、徐嘉蔆是我介紹給被告認識的，被告有跟 我們說投資土地買賣的事，於105年8月間暑假結束前，剛開 始被告跟我說其與證人吳佳鴻不認識，證人吳佳鴻的錢先匯 給我，再由我轉匯給被告，後來吳佳鴻到台中時，大家一起 吃飯，被告跟吳佳鴻為一些小額借款，就熟了，我就跟吳佳 鴻說你們都熟了，直接匯款，不要再透過我匯款，後面由被 告與吳佳鴻直接對帳，前面轉匯部分還沒有對帳；整個過程
都沒看過代書或土地投資放款文件，我跟被告要過很多次， 被告跟我說在家裡電腦裡或其沒有回家，被告說代書只對其 一個窗口，如見面，這條線全部要斷，就沒辦法獲利，不能 讓代書見到我們，他也不會讓我們去見代書；後來我問被告 土地投資是否都沒有投資，被告有承認沒有；卷附證三所示 LINE對話翻拍照片，是被告傳給我的，第三張對話，被告說 有個工業區的陳先生問第三次了要50，係指50萬，另如果有 人剛好出資的話，幫我排在他的第一，排第一意思是很多人 要搶，先把好的位置給我等情（見他卷第29頁；原審卷二第 119頁、第121頁、第141頁至第143頁）。上開證人吳佳鴻、 徐嘉蔆、彭學豐之證述，固均指證被告有如前揭公訴意旨所 指，詐取如附表一編號1至5款項之犯嫌，然仍須調查其他事 證用以佐證此部分證人證述之真實性。
(三)觀諸卷附合作金庫商業銀行萬丹分行109年4月29日合金萬丹 字第1090001586號函暨附件、合作金庫商業銀行太原分行10 9年5月26日合金太原字第1090001820號函暨附件（見本院卷 第121頁至第210頁），可認告訴人吳佳鴻至遲於105年2月間 ，即透過彭學豐匯款予被告，亦即被告與告訴人吳佳鴻間並 非於105年8月間，方透過彭學豐之介紹而認識；且被告與告 訴人吳佳鴻二人於如附表一編號1所示日期前，即與彭學豐 有頻繁與多筆之金錢匯款，則被告前揭辯稱其與告訴人吳佳 鴻、彭學豐間，於如附表一編號1所示日期前，即有金錢借 貸關係等情，尚非無據。又佐諸卷附被告與告訴人吳佳鴻之 賭博對帳單（見本院卷第245頁至第278頁），此些對帳單係 被告拍攝後上傳Google雲端帳戶之照片，其上均載有拍攝日 期與時間，上傳後該日期與時間即無法事後更動，此為本院 從事審判工作所已知，則此部分之對帳單既為被告與告訴人 吳佳鴻對賭紀錄之Excel檔案，自堪信為真實。細繹上開賭 博對帳單記載，其上記載「實金勝」係指被告贏錢，告訴人 必須匯款給被告；「實金敗」為告訴人吳佳鴻贏錢，被告必 須匯款予告訴人吳佳鴻，依此以觀，被告與告訴人吳佳鴻、 彭學豐間，計有如下之賭博資金往來：
⒈被告與告訴人吳佳鴻於105年6月26日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻513,750元，告訴人吳佳鴻贏被告58,505元，故告訴人 吳佳鴻尚應給付被告455,200元（十位以下捨去，下同）， 告訴人吳佳鴻即於翌日以告訴人吳佳鴻合庫帳戶匯款331,20 0元至彭學豐合庫帳戶，彭學豐再以合庫帳戶匯款193,180元 至林詠宸國泰帳戶（見本院卷第184頁）。
⒉被告與告訴人吳佳鴻於105年7月5日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻12,850元，故告訴人吳佳鴻應給付被告12,800元，告訴
人吳佳鴻於同日以其合庫帳戶匯款1萬元至彭學豐合庫帳戶 （見本院卷第186頁）。
⒊被告與告訴人吳佳鴻於105年7月17日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻296,992元，故告訴人吳佳鴻應給付被告296,900元，告 訴人吳佳鴻即於翌日以其合庫帳戶匯款286,900元至彭學豐 合庫帳戶，彭學豐再以彭學豐之合庫帳戶匯款338,500元至 林詠宸國泰帳戶（見本院卷第187頁）。
⒋被告與告訴人吳佳鴻於105年7月24日對帳，告訴人吳佳鴻贏 被告326,546元，故被告應給付告訴人吳佳鴻326,500元，被 告即於翌日以林詠宸國泰帳戶匯款700,000元至彭學豐合庫 帳戶，彭學豐再以彭學豐之合庫帳戶匯款325,500元至告訴 人吳佳鴻合庫帳戶（見本院卷第188頁）。
⒌被告與告訴人吳佳鴻於105年8月1日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻225,625元，告訴人吳佳鴻贏被告83,980元，故告訴人 吳佳鴻尚應給付被告141,600元，告訴人吳佳鴻即於同日以 其合庫帳戶匯款141,600元至彭學豐合庫帳戶（見本院卷第1 89頁）。
⒍被告與告訴人吳佳鴻於105年8月14日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻65,638元，故告訴人吳佳鴻應給付被告65,600元，告訴 人吳佳鴻即於翌日以其合庫帳戶匯款65,600元至彭學豐合庫 帳戶（見本院卷第191頁）。
⒎被告與告訴人吳佳鴻於105年8月21日對帳，告訴人吳佳鴻贏 被告478,797元，故被告應給付告訴人吳佳鴻478,700元，彭 學豐即於同年月23日以其合庫帳戶匯款478,700元至告訴人 吳佳鴻合庫帳戶，被告則於同日以林詠宸國泰帳戶匯款50萬 元、20萬元至彭學豐之合庫帳戶（見本院卷第192頁）。 ⒏被告與告訴人吳佳鴻於105年8月28日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻99,937元，告訴人吳佳鴻贏被告507,609元，故被告尚 應給付告訴人407,600元，彭學豐於翌日以其合庫帳戶匯款4 07,600元至告訴人吳佳鴻合庫帳戶（見本院卷第193頁）。 ⒐被告與告訴人吳佳鴻於105年9月4日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻56,622元，故告訴人吳佳鴻應給付被告56,600元，告訴 人吳佳鴻即於翌日以其合庫帳戶匯款56,600元至彭學豐帳戶 ，彭學豐於同日匯款57,600元。至林詠宸國泰帳戶（見本院 卷第194頁）。
⒑被告與告訴人吳佳鴻於105年9月11日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻135,736元，故告訴人吳佳鴻應給付被告135,700元，因 告訴人吳佳鴻於105年9月9日借款30萬元予被告，並以告訴 人吳佳鴻合庫帳戶匯款30萬元至林詠宸國泰帳戶（見本院卷 第137頁），故彭學豐於105年9月12日以其合庫帳戶匯款164
,200元至告訴人吳佳鴻合庫帳戶，作為清償被告積欠告訴人 吳佳鴻30萬元，被告於同日以林詠宸國泰帳戶匯款209,200 元至彭學豐合庫帳戶（見本院卷第195頁）。 ⒒被告與告訴人吳佳鴻於105年9月18日對帳，告訴人吳佳鴻贏 被告219,226元，故被告應給付告訴人吳佳鴻219,200元，彭 學豐即於翌日以其合庫帳戶匯款219,200元至告訴人吳佳鴻 合庫帳戶，被告則於同年月20日以林詠宸國泰帳戶匯款232, 200元至彭學豐之合庫帳戶（見本院卷第196頁）。 ⒓被告與告訴人吳佳鴻於105年9月25日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻65,680元，告訴人吳佳鴻贏被告328,175元，故被告應 給付告訴人262,400元，因此時被告與告訴人吳佳鴻已甚熟 識，故被告於翌日直接以林詠宸國泰帳戶匯款262,400元至 告訴人吳佳鴻合庫帳戶（見本院卷第139頁）。 ⒔被告與告訴人吳佳鴻於105年10月2日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻769,155元，故告訴人吳佳鴻應給付被告769,100元，因 告訴人吳佳鴻於同年9月29日已輸被告達430,000元，故告訴 人吳佳鴻先於105年9月29日以其合庫帳戶匯款430,000元至 林詠宸國泰帳戶（見本院卷第139頁），餘339,100元未付。 ⒕被告與告訴人吳佳鴻於105年10月9日對帳，被告贏告訴人吳 佳鴻91,310元，告訴人吳佳鴻贏被告15,840元，故告訴人吳 佳鴻應給付被告75,400元，告訴人吳佳鴻於翌日以其合庫帳 戶匯款5,400元至林詠宸國泰帳戶，餘款7萬元未付（見本院 卷第141頁）。
⒖被告與告訴人吳佳鴻於105年10月16日對帳，被告贏告訴人 吳佳鴻493,030元，故告訴人吳佳鴻應給付被告493,000元， 告訴人吳佳鴻於翌日以其合庫帳戶匯款271,500元至林詠宸 國泰帳戶，餘款221,500元未付（見本院卷第141頁）。 ⒗被告與告訴人吳佳鴻於105年10月23日對帳，告訴人吳佳鴻 贏被告283,625元，故被告應給付告訴人吳佳鴻283,600元， 因告訴人吳佳鴻於同年月16日結帳時，仍欠被告221,500元 ，故被告直接扣除5,000元（告訴人吳佳鴻仍欠被告216,500 元），於同年月25日以以林詠宸國泰帳戶匯款278,600元至 告訴人吳佳鴻之合庫帳戶（見本院卷第141頁）。 ⒘被告與告訴人吳佳鴻於105年10月31日對帳，被告贏告訴人 吳佳鴻56,180元，故告訴人吳佳鴻應給付被告56,100元，因 告訴人吳佳鴻仍積欠被告216,500元，告訴人吳佳鴻於同日 以其合庫帳戶匯款96,100元至林詠宸國泰帳戶，餘款176,50 0元未付（見本院卷第143頁）。
⒙被告與告訴人吳佳鴻於105年11月14日對帳，被告贏告訴人 吳佳鴻24,390元，告訴人吳佳鴻贏被告51,760元，故被告應
給付告訴人吳佳鴻27,300元，彭學豐已先於105年11月13日 以其合庫帳戶匯款25,000元至告訴人吳佳鴻合庫帳戶（見本 院卷第203頁）。
(四)由上開賭博對帳單及匯款資料可知，告訴人吳佳鴻確實有與 被告於前揭時間從事對賭行為，然告訴人吳佳鴻卻對此部分 絲毫不提，甚至陳稱完全不懂賭博云云（見原審卷一第192 頁反面、第195頁、第197頁反面），顯與事實相悖。又相對 於銀行借款，為因應不符銀行貸款資格；或因急迫需求款項 周轉者，有所謂之民間借款，常見於當鋪業者或土地代書經 營此業。而從事民間借款者，其自然是著眼於可於短期間內 收取較高之利息，是以欲擔任民間借款之金主，以常情度之 ，對於從事放款者身分、職業、風險、可獲取之利息等事項 均會詳細評估，慎重者尚會要求簽立書面契約，將約定事項 記載清楚，以免投資當鋪業主或土地代書擔任金主，結果卻 導致血本無歸。然綜觀證人吳佳鴻、徐嘉蔆、彭學豐前揭之 證述，渠等對被告所稱之土地代書係何人竟完全不知，亦無 聯絡方式，更無任何書面契約，僅因被告之口頭陳述有所謂 之土地代書可放款、獲利多少；甚至要求告訴人夫妻或彭學 豐不能與該土地代書聯繫等明顯與常情有違之情形下，告訴 人夫妻卻仍選擇由告訴人吳佳鴻將如附表一編號1至5所示款